Appalti pubblici: affidamento diretto illegittimo e risarcimento del danno

FATTISPECIE
Nel caso di specie, erano state annullate le determinazioni dirigenziali con cui il Comune di Casoria aveva affidato direttamente il servizio triennale di elaborazione informatica e notificazione dei verbali relativi alle sanzioni amministrative previste dal codice della strada.

Il giudizio era stato promosso dal precedente gestore del servizio, che aveva contestato l’affidamento diretto lamentando la mancata indizione di una procedura ad evidenza pubblica che le avrebbe dato l’opportunità di proseguire nell’attività e poi, con distinto ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo partenopeo, aveva invocato il risarcimento dei danni subiti.

La controversia attiene esclusivamente alla quantificazione del pregiudizio, correlato alla illegittima determinazione assunta dal Comune di Casoria di sottrarre al confronto concorrenziale la commessa, ledendo, per un verso, le potenziali aspettative dell’appellante - quale operatore di settore - alla relativa ed eventuale aggiudicazione e, per altro verso, pregiudicandone la posizione economica correlata alla qualità di gestore uscente, che avrebbe - come tale - verisimilmente protratto l’attività negoziale, ove l’amministrazione non avesse optato per l’illegittimo affidamento diretto a gestore terzo.

PRINCIPI ENUNCIATI E CONCLUSIONI
In proposito, la Sent. C. Stato 29/07/2019, n. 5307 ha affermato che, in materia di risarcimento del danno derivante dall'illegittimo ricorso alla trattativa privata, poiché non c'è stata gara, non è possibile una valutazione prognostica e virtuale sull'esito di una procedura comparativa mai svolta; non è possibile prevedere, in particolare, quali e quante offerte sarebbero state presentate, quale offerta avrebbe presentato l'impresa che chiede il risarcimento, e se tale offerta sarebbe stata, o meno, vittoriosa.
Pertanto, quando ad un operatore è preclusa in radice la partecipazione ad una gara (di talché non sia possibile dimostrare, ex post, né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria), la sola situazione soggettiva tutelabile è la chance, e cioè l'astratta possibilità di un esito favorevole.

Nella specie, il danno subito dall’appellante poteva essere ragionevolmente ancorato solo alla perdita degli utili correlati alla prospettica continuazione dei rapporti in essere per il periodo residuo considerato.

Il Consiglio di Stato ha inoltre rilevato che in tali situazioni, si è talvolta ritenuto di utilizzare il criterio per cui il quantum del risarcimento per equivalente vada determinato ipotizzando, in via di medie e di presunzioni, quale sarebbe stato il numero di partecipanti alla gara se gara vi fosse stata (sulla base dei dati relativi a gare simili indette dal medesimo ente) e dividendo l'utile d'impresa (quantificato in via forfettaria) per il numero di partecipanti: il quoziente ottenuto costituisce, in tale prospettiva, la misura del danno risarcibile.

Ma nel caso di specie, la mancata allegazione di dati utilizzabili allo scopo, ha reso inutilizzabile tale criterio e necessario il ricorso alla logica equitativa.

Appariva, in effetti, corretto, nella concreta situazione esaminata, ancorare il pregiudizio subito dalla appellante alla impossibilità (riconnessa alla illegittima scelta di procedere alla scelta di un altro contraente) di continuare, quale gestore uscente, il servizio in corso di erogazione: e ciò in quanto - in assenza di ogni elemento idoneo a prefigurare le ipotetiche condizioni di un eventuale confronto concorrenziale, ormai precluso - la condotta serbata dall’amministrazione si è, di fatto, risolta, nella sottrazione dell’utile derivante dalla continuazione del rapporto in essere.

Il Consiglio di Stato ha perciò condiviso la scelta di liquidare il danno, nella misura del 2% dell’importo erogato dal Comune di Casoria all’appellante nell’ultimo triennio precedente l’affidamento, trattandosi dello stesso servizio e di condizioni economiche sostanzialmente analoghe a quelle in precedenza applicate dalla stessa ricorrente.