Contratto di avvalimento e dichiarazione di impegno dell’ausiliaria

FATTISPECIE
Nella fattispecie la società capogruppo di un RTI, ai fini della partecipazione ad una gara d’appalto, si era avvalsa di un requisito posseduto dall’ausiliaria la quale però forniva la propria dichiarazione d'obbligo circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie solo a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio.

DOCUMENTI NECESSARI PER L'AVVALIMENTO
Al riguardo il TAR Lazio-Roma, 21/06/2019, n. 8121, ha chiarito che ai fini dell’avvalimento il concorrente deve necessariamente produrre i seguenti documenti:
1) la dichiarazione dell’ausiliaria attestante il possesso, da parte di quest’ultima, dei requisiti di ordine generale e di capacità e delle risorse oggetto di avvalimento;
2) la dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la Stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse di cui è carente il concorrente (dichiarazione d’impegno);
3) l’originale o la copia autentica del contratto di avvalimento.
La dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria risulta pertanto essere un atto necessario ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento perchè costituisce lo strumento attraverso il quale l’ausiliaria assume un obbligo giuridico diretto nei confronti della Stazione appaltante. Tale impegno giuridico è infatti essenziale:
- per l’applicazione delle misure previste dall’art. 80, comma 12, D. Leg.vo 50/2016 (segnalazione all’ANAC e iscrizione nel casellario informatico), nel caso di falsità delle dichiarazioni dei sottoscrittori e, quindi, dell’ausiliaria;
- per l’operatività della solidarietà dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (disciplinata dall’art. 89, comma 5, D. Leg.vo 50/2016);
- per le verifiche in fase esecutiva che coinvolgono direttamente l’ausiliaria (art. 89, D. Leg.vo 50/2016, comma 9).

IMPOSSIBILITA' DEL RICORSO AL SOCCORSO ISTRUTTORIO
La mancata produzione della suddetta dichiarazione non rientra pertanto nelle ipotesi di “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, nelle quali l’art. 83, comma 9, D. Leg.vo 50/2016 consente il ricorso al soccorso istruttorio e ciò in quanto, influendo la dichiarazione sullo stesso perfezionamento dell’avvalimento, la produzione del documento consentirebbe al concorrente di acquisire il requisito di partecipazione in epoca successiva alla scadenza dei termini per la presentazione della domanda e dell’offerta, con conseguente inammissibile violazione della par condicio dei partecipanti.

DIFFERENZE TRA CONTRATTO DI AVVALIMENTO E DICHIARAZIONE D'IMPEGNO
Il TAR ha infine chiarito che, ai fini della partecipazione alla gara, non è sufficiente la produzione del contratto di avvalimento in quanto la dichiarazione dell'impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità, e non sovrapponibili, costituendo:
- la prima, un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della Stazione appaltante;
- il secondo, un atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l'impresa partecipante alla gara e l'impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti.