Servizi di ingegneria e architettura e equo compenso: interviene il TAR

Sulla dibattuta questione relativa all'applicazione della disciplina dell'equo compenso nelle procedure di gara per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura, è intervenuto il TAR con la recente Sent. T.A.R. Veneto 03/04/2024, n. 632, di seguito sintetizzata.

Fattispecie
Nell'ambito di una gara per l'affidamento dell’incarico di progettazione definitiva, con opzione della progettazione esecutiva e del coordinamento della sicurezza in fase progettuale inerente a lavori di adeguamento alla normativa di prevenzione incendi e antisismica, il disciplinare di gara aveva stabilito il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa da individuare sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo e aveva evidenziato che l’importo a base di gara era stato calcolato ai sensi del D. Min. Giustizia 17/06/2016.
Tutti gli operatori economici partecipanti, fatta eccezione per il ricorrente, avevano formulato offerte economiche con ribasso sui compensi.
Il ricorrente aveva quindi lamentato l'illegittimità del provvedimento di aggiudicazione per violazione delle norme sull’equo compenso di cui alla L. 21/04/2023, n. 49.

Imperatività della disciplina dell’equo compenso delle prestazioni professionali
Il TAR ha sottolineato che con la disciplina dettata dalla L. 21/04/2023, n. 49 il legislatore ha riscritto le regole in materia di compenso equo per le prestazioni professionali con l’intento di incrementare le tutele per quest’ultime, garantendo la percezione, da parte dei professionisti, di un corrispettivo equo per la prestazione intellettuale eseguita anche nell’ambito di quei rapporti d’opera professionale in cui essi si trovino nella posizione di contraenti deboli.
Inoltre, il fatto che il combinato disposto degli artt. 1, 2 e 3, della L. 49/2023 integrino un’ipotesi di norma imperativa, non può, ad avviso del Collegio essere messo in dubbio. L’imperatività della norma è associata non solo alla previsione testuale della nullità, ma anche al fatto che lo scopo del provvedimento è quello di assicurare al professionista un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, sia in sostanziale attuazione dell’art. 36 della Costituzione, sia per rafforzare la tutela dei professionisti nel rapporto contrattuale con specifiche imprese, che per natura, dimensioni o fatturato, sono ritenute contraenti forti, ovvero con la P.A.
D’altronde, pur non contenendo la normativa una previsione puntuale in ordine alle conseguenze derivanti dalla sua violazione nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, al fine di garantire il puntuale rispetto del principio di imparzialità e buon andamento dell’attività della P.A., nonché dei principi eurounitari, non può ammettersi un’aggiudicazione in palese violazione di una norma imperativa; ancorché nell’ambito del rapporto contrattuale “ a valle” la nullità del contratto possa essere dedotta solo dal professionista.
Per la sintesi del contenuto della L. 49/2023, si veda Equo compenso delle prestazioni professionali: la Legge pubblicata in G.U..

Applicabilità della L. 49/2023 alla materia dei contratti pubblici
Secondo il TAR, non sussiste alcuna antinomia in concreto tra la L. 21/04/2023, n. 49 e la disciplina del codice dei contratti pubblici di cui al D. Leg.vo 50/2016; al contrario, l’interpretazione letterale e teleologica della L. 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici.
Il legislatore, con il dichiarato intento di tutelare i professionisti intellettuali nei rapporti contrattuali con contraenti forti, ha espressamente previsto l’applicazione della legge anche nei confronti della Pubblica Amministrazione e ha riconosciuto la legittimazione del professionista all’impugnazione del contratto, dell’esito della gara e dell’affidamento, qualora sia stato determinato un corrispettivo qualificabile come iniquo ai sensi della stessa legge (art. 3, comma 5, della L. 21/04/2023, n. 49).
In proposito l'art. 8, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023, prevede che le Pubbliche Amministrazioni, salvo che in ipotesi eccezionali e motivate di prestazioni rese gratuitamente, devono garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale.

Applicabilità del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo
Il Collegio ha poi ritenuto che è applicabile, anche successivamente all’entrata in vigore della L. 49/2023, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del rapporto qualità/prezzo.
Infatti, mediante l’interpretazione coordinata delle norme in materia di equo compenso e del codice dei contratti pubblici (nel caso in esame, del D. Leg.vo 50/2016, ma il ragionamento è analogo anche con riguardo al D. Leg.vo 36/2023) si può affermare che:
- il compenso del professionista è soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato dall’amministrazione come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare alle spese ed oneri accessori;
- il compenso determinato dall’amministrazione ai sensi del D. Min. Giustizia 17/06/2016 deve ritenersi non ribassabile dall’operatore economico, trattandosi di “equo compenso” il cui ribasso si risolverebbe, essenzialmente, in una proposta contrattuale volta alla conclusione di un contratto pubblico gravato da una nullità e contrastante con una norma imperativa;
- l’operatività del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del rapporto qualità/prezzo, è fatta salva grazie alla libertà, per l’operatore economico, di formulare la propria offerta economica ribassando le voci estranee al compenso, ossia le spese e gli oneri accessori.

Eterointegrazione della disciplina di gara
Nel caso oggetto di giudizio, secondo il TAR, la disciplina di gara deve ritenersi eterointegrata dalla L. 49/2023. Infatti, il bando di gara non ha previsto, espressamente, l’applicazione della legge sul c.d. equo compenso e non ha precluso la formulazione di offerte economiche al ribasso sulla componente compenso del prezzo stabilito; tale lacuna, con riferimento ad un profilo sottratto alla libera disponibilità della stazione appaltante, deve ritenersi integrata dalle norme imperative previste dalla L. 49/2023, che ha stabilito la nullità delle clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata.
Né possono deporre in senso contrario i principi di certezza del diritto o di legittimo affidamento richiamati dalla Delibera ANAC del 28/02/2024, n. 101 (si veda Servizi di architettura e ingegneria ed equo compenso: possibile il ribasso). In proposito, sono proprio tali principi a determinare la necessaria integrazione della disciplina di gara nel caso concreto, posto che la L. 49/2023 ha stabilito delle norme di carattere imperativo in merito a profili che sono estranei alla libera determinazione delle amministrazioni aggiudicatrici. Ne deriva che soltanto tramite il meccanismo di integrazione descritto può essere tutelato l’affidamento degli operatori economici sul legittimo esercizio dell’azione amministrativa nel caso concreto.

Compenso non ribassabile
Nel caso di specie, la stazione appaltante ha determinato, ai sensi del D. Min. Giustizia 17/06/2016, il corrispettivo da porre a base di gara, distinguendo i compensi da riconoscere all’aggiudicatario dalle spese e dagli oneri accessori; il compenso, determinato in tal modo, doveva essere ritenuto non ribassabile dall’operatore economico partecipante alla gara, trattandosi di equo compenso ai sensi della L. 49/2023.
Posto quanto sopra, il TAR ha evidenziato che l’amministrazione avrebbe dovuto valutare le offerte economiche dei concorrenti, in applicazione della L. 49/2023, provvedendo a imputare il ribasso offerto alle uniche voci, essenzialmente accessorie, che potevano essere effettivamente suscettibili di una offerta al ribasso da parte dei partecipanti alla gara.

Pertanto l’aggiudicazione e gli atti di gara impugnati sono stati dichiarati illegittimi, nella parte in cui la stazione appaltante, in ragione della proposizione di una offerta economica formulata in violazione della L. 49/2023, non ha escluso dalla procedura il raggruppamento controinteressato e ha aggiudicato allo stesso l’appalto in oggetto.

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Si ricorda, che sul tema si era già pronunciata più volte l'ANAC, la quale:
- aveva segnalato alla competente Cabina di Regia presso la Presidenza del Consiglio le criticità attinenti al coordinamento tra la disciplina della L. 49/2023 e il nuovo Codice appalti (D. Leg.vo 36/2023) con Atto del Presidente del 27/06/2023 (si veda Equo compenso per servizi di architettura e ingegneria e inderogabilità tabelle ministeriali );
- con la Delibera del 20/07/2023, n. 343, aveva indicato che, in base alla nuova disciplina dell’equo compenso, per i servizi di ingegneria e architettura non è consentita la fissazione di un corrispettivo inferiore rispetto a quello risultante dall’applicazione delle tabelle ministeriali (si veda Equo compenso per servizi di architettura e ingegneria e inderogabilità tabelle ministeriali );
- nello Schema di Bando tipo n. 2/2023, aveva illustrato tre possibili soluzioni, ovvero: procedure di gara a prezzo fisso, con competizione limitata alla sola parte tecnica; possibile ribasso limitato alle spese generali (strada sostanzialmente percorsa proprio dalla Sent. T.A.R. Veneto 03/04/2024, n. 632); inapplicabilità della disciplina dell’equo compenso alle procedure di evidenza pubblica, con conseguente ribassabilità dell’intero importo posto a base di gara (si veda Affidamento di servizi di ingegneria e architettura sopra soglia: schema di Bando tipo 2/2023);
- con la Delibera del 28/02/2024, n. 101, chiamata a pronunciarsi su un caso specifico, aveva indicato che l’incertezza circa le modalità applicative della normativa sull’equo compenso nelle procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, unitamente ai principi della certezza del diritto e del legittimo affidamento e al principio dell’autovincolo, impediscono che possa operare l’eterointegrazione del bando di gara e che, per tale via, possa essere disposta l’esclusione di operatori economici che abbiano formulato un ribasso tale da ridurre la quota parte del compenso professionale (si veda Servizi di architettura e ingegneria ed equo compenso: possibile il ribasso).