Appalti pubblici, proroga e presupposti del contratto “ponte”

FATTISPECIE - Nel caso di specie una ASL, alla scadenza del contratto esistente con un RTI, aveva indetto una c.d. “gara ponte” con procedura negoziata senza bando per garantire il servizio di assistenza domiciliare in attesa della riorganizzazione regionale del sistema di qualificazione preventiva (accreditamento) dei soggetti erogatori del servizio. Il RTI ricorrente lamentava la mancata proroga dell’affidamento in scadenza.
In proposito, il TAR Campania-Napoli sent. 04/04/2024, n. 2200 ha fornito interessanti precisazioni sui presupposti e sui limiti di ammissibilità della proroga dei contratti pubblici e sulla possibilità di ricorso alla procedura negoziata senza bando nel nuovo Codice 2023.

OPZIONE DI PROROGA E PROROGA TECNICA - Nel nuovo Codice appalti l’istituto della proroga è disciplinato dai commi 10 e 11 dell’art. 120 del D. Leg.vo 36/2023 (che ha precisato ulteriormente la distinzione tra proroga c.d. contrattuale e proroga c.d. tecnica già prevista dall'art. 106, comma 11, D. Leg.vo 50/2016), il quale prevede due diverse situazioni:
- l’opzione di proroga, che deve essere prevista appositamente nel bando e nei documenti di gara e, se esercitata dalla stazione appaltante, obbliga l’appaltatore ad eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti dal contratto o, se invece specificamente previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante;
- diversamente, la proroga tecnica resa necessaria da situazioni eccezionali, dalle quali derivino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova procedura di affidamento. In tale caso è consentita, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, la proroga del contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazione di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nell’ipotesi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara sia idonea a determinare un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare.
La c.d. “proroga tecnica” va quindi tenuta distinta dalla “opzione di proroga”, che non incontra limiti temporali salvo quelli stabiliti nei documenti di gara.
Nel chiarire ulteriormente i profili distintivi intercorrenti tra le due tipologie di proroghe, la giurisprudenza ha precisato che l’istituto della proroga contrattuale è consentito solo se la relativa clausola venga già inserita nel bando quale opzione da esercitarsi da parte della stazione appaltante in favore dell’operatore economico aggiudicatario della selezione, alle condizioni fissate sin dall’inizio nella lex specialis di gara, definendosi preventivamente condizioni e termini della proroga (con modalità proporzionate all’oggetto del contratto e capaci di escludere pregiudizi alla leale concorrenza nel mercato economico di riferimento), tanto che tutti i partecipanti alla gara siano posti in grado di presentare un’offerta economica che comprenda anche l’eventuale periodo di proroga, i cui effetti quindi siano stati anch’essi oggetto della selezione.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PUBBLICAZIONE DI UN BANDO E CONTRATTO PONTE - L’art. 76, D. Leg.vo 36/2023 disciplina i casi e le circostanze in cui - a prescindere che si tratti di procedure sopra-soglia ovvero sotto-soglia - è ammesso l’affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. Tale specifica procedura, nell’ambito del Codice previgente, era trattata all’art. 63, D. Leg.vo 50/2016 in modo tendenzialmente analogo, individuando gli specifici e tassativi presupposti nonché i limiti entro i quali consentire il suo utilizzo.
In particolare, la procedura in esame può essere utilizzata, fra l’altro, nella misura strettamente necessaria, in casi di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili per l’Amministrazione, essendo a tal fine valorizzato dal dato normativo l’onere motivazionale a carico dell’amministrazione indicente, in linea con l’orientamento pacifico della giurisprudenza euro-unitaria secondo cui l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante, rigorosamente accertata, di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato.
In tale ottica, l’art. 76, D. Leg.vo 36/2023, nel chiarire la portata dell’onere motivazionale imposto all’amministrazione, ha precisato la necessità dell’esatta delimitazione del caso concreto, ovverosia della specifica situazione di fatto da cui scaturisca l’esigenza di ricorrere alla peculiare procedura, le caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati nonché le relative dinamiche, nel rispetto:
- sia dell’innovativo principio c.d. del risultato (secondo cui la concorrenza costituisce un mezzo per l’affidamento e l’esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto qualità prezzo),
- sia dell’altrettanto innovativo principio c.d. della fiducia nella correttezza e legittimità dell’azione amministrativa,
- sia infine del principio dell’accesso al mercato nel cui ambito rientrano i “tradizionali” principi di non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.
Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta, quindi, un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d'interpretazione estensiva.

In base alla sopra citata previsione normativa, l'affidamento senza bando è, quindi, consentito nella misura strettamente necessaria, ricorrendo i seguenti presupposti di stretta interpretazione:
- ragioni di estrema urgenza tali da non essere compatibili con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara;
- ricorrenza di eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice;
- circostanze invocate a giustificazione che non devono essere in alcun modo imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici (v. anche C. Stato 22/11/2021, n. 7827).

Nel caso di specie non risultava la previsione della possibilità per la stazione appaltante di avvalersi dell'opzione di proroga contrattuale. Inoltre, l’indizione della procedura selettiva secondo le prescelte modalità risultava rispettosa dell’art. 76, D. Leg.vo 36/2023, comma 2, lett. c), poiché la necessità della gara-ponte era dovuta dall’improcrastinabile esigenza di riorganizzazione del servizio. Per evitare che tale scelta si risolvesse in un pregiudizio per la continuità nella somministrazione di quest’ultimo e che risultasse avvantaggiato il solo gestore uscente, l’ASL aveva dunque correttamente attivato la procedura d’urgenza volta alla stipulazione di un contratto ponte. Parimenti, prevedendo un limite temporale contenuto (sei mesi) alla durata del contratto-ponte, aveva evitato che un ordinario e diverso affidamento potesse pregiudicare o ritardare la piena attuazione delle innovative scelte regionali di riorganizzazione.

Sul tema si veda anche TAR Lazio-Roma 15/02/2024, n. 3093 e TAR Emilia Romagna-Parma 16/10/2023, n. 281 secondo cui la “proroga tecnica” del rapporto contrattuale non può essere considerata un diritto dell’operatore uscente, né comunque un’opzione che l’amministrazione è tenuta a reputare preferibile rispetto all’affidamento in via di urgenza, e che, in alternativa alla proroga tecnica, è consentita la stipula del contratto ponte.