Immobili ante 1967, prova della data di realizzazione

FATTISPECIE - Nel caso di specie il ricorrente aveva sostituito un vecchio manufatto con un manufatto in lamiera senza presentare alcuna pratica edilizia per la sostituzione e non essendo in possesso di atto autorizzativo del preesistente. Ritenuto il manufatto come “opera di nuova costruzione”, il Comune ne ordinava la rimozione e la rimessione in pristino del terreno.
Secondo l’appellante il manufatto era stato originariamente costruito in data anteriore al 1967 e quindi in epoca antecedente all'introduzione dell'obbligo del previo rilascio del titolo edilizio (vedi al riguardo la Nota: Immobili ante 1967, quando è necessario il titolo edilizio). Inoltre, i lavori in corso al tempo del sopralluogo comunale consistevano in una mera attività di ristrutturazione con sostituzione di elementi strutturali e mantenimento di sagoma, superficie e volumetria di quanto già esistente; pertanto, non erano inquadrabili come opere di nuova costruzione.

ONERE DELLA PROVA DELLA DATA DI REALIZZAZIONE DELL’OPERA - Il TAR Lombardia-Milano 02/01/2024, n. 1 ha ribadito che l'onere della prova dell'ultimazione entro una certa data di un'opera edilizia, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per cui non era richiesto un titolo edilizio ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l'epoca di realizzazione del manufatto.
Allo stesso modo, fa capo al proprietario l'onere di provare il carattere risalente del manufatto con riferimento a epoca anteriore alla c.d. legge "ponte" L. 765/1967, con la quale l'obbligo di previa licenza edilizia venne esteso alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano.
Tale principio ammette un temperamento secondo ragionevolezza nel caso in cui, da un lato, il privato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell'intervento prima del 1967 elementi dotati di un alto grado di plausibilità (aeorofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive) e, dall'altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio, o con variazioni essenziali (v. anche TAR Campania-Napoli 30/01/2023, n. 695 che ha annullato la dichiarazione del Comune di inefficacia di una CILA sulla base di una aerofoto storica del 1929 prodotta dal ricorrente, non smentita dall'amministrazione).

Nel caso di specie, il ricorrente si era limitato alla mera allegazione della preesistenza del manufatto, senza fornire alcun obiettivo e concreto elemento di prova. In altri termini, non aveva adempiuto all’onere probatorio a suo carico di dimostrare specificamente l’epoca di realizzazione del manufatto e la permanenza nel tempo dello stesso, senza modifiche sostanziali. In tale situazione risultava dunque irrilevante la consistenza dei lavori successivamente effettuati - se di mera sostituzione edilizia o di nuova costruzione come affermato dal Comune - a fronte dell’assenza di prova della legittima edificazione ante 1967 del manufatto originale.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI - Sul tema la giurisprudenza ha precisato che la prova circa il tempo di ultimazione delle opere edilizie deve essere rigorosa e deve fondarsi su documentazione certa e univoca e comunque su elementi oggettivi. Secondo il TAR Campania-Napoli (sent. 30/12/2022, n. 8169), a tal fine, non hanno rilevanza le dichiarazioni di atto sostitutivo di notorietà o le semplici dichiarazioni rese da terzi, in quanto non suscettibili di essere verificate. Pertanto, i principi di prova oggettivi concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio, quanto nel tempo, si rinvengono nei ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie, mappe catastali, restando la prova per testimoni del tutto residuale.

Inoltre, secondo il Consiglio di Stato, se è vero che l’onere della prova grava sul privato, è anche vero che sull’amministrazione grava comunque l’onere di adeguata istruttoria relativamente all’epoca di realizzazione del manufatto ai fini dell’individuazione del regime giuridico applicabile (v. C. Stato 01/08/2017, n. 3840).
Pertanto, qualora la parte onerata abbia fornito sufficienti elementi probatori a sostegno delle proprie deduzioni (la giurisprudenza fa riferimento ad elementi “non implausibili”, ovvero “dotati di alto grado di plausibilità”), pure ove non sia raggiunta la certezza processuale sulla datazione delle opere contestate, spetta alla parte pubblica fornire elementi di prova contraria, idonei a supportare il proprio assunto, alla base dell’impugnato ordine demolitorio, in ordine all’abusività delle opere sanzionate, in mancanza dei quali il provvedimento ripristinatorio deve essere annullato per difetto di istruttoria (risultando carente un adeguato accertamento del presupposto provvedimentale, dato dalla necessità del previo titolo abilitativo a legittimazione dell’intervento edilizio sanzionato) (v. C. Stato 21/10/2022, n. 9010).

Alla luce di tali considerazioni, secondo la giurisprudenza, è necessario distinguere a seconda che:
1. il privato abbia fornito elementi probatori che consentano con certezza di escludere l’abusività delle opere in contestazione, trattandosi di manufatto realizzato anteriormente all’introduzione dell’obbligo di previo rilascio del titolo autorizzativo;
2. il privato abbia fornito elementi rilevanti ai fini del decidere, idonei a rendere verosimili le proprie allegazioni, ma tali da non consentire la sicura datazione del manufatto privo di titolo edilizio; ciò, a fronte di una condotta inerte dell’Amministrazione, che abbia omesso di valutare adeguatamente in sede amministrativa gli elementi forniti dal privato, astenendosi dall’illustrare le ragioni della loro inconferenza, e, comunque, abbia omesso di fornire elementi di prova contraria idonei a smentire le avverse allegazioni.
Nel primo caso, sarebbe possibile formulare direttamente in sede giurisdizionale un giudizio di spettanza del bene della vita in capo alla parte ricorrente, accertando la fondatezza della pretesa sostanziale alla conservazione dell’opera sebbene carente di titolo abilitativo.
Nel secondo caso, sarebbe possibile riscontrare un difetto di istruttoria inficiante l’azione amministrativa, avendo l’Amministrazione ritenuto necessario il previo rilascio del titolo abilitativo e, dunque, ravvisato l’abusività delle opere sine titulo eseguite, nonostante l’esistenza di un serio e apprezzabile dubbio (posto dagli elementi forniti dal privato e non adeguatamente confutati dall’Amministrazione) sulla datazione del manufatto; dubbio che avrebbe potuto essere rimosso soltanto per mezzo di un’istruttoria amministrativa adeguata, tesa a collocare le opere in un periodo temporale successivo all’introduzione dell’obbligo di previo rilascio del titolo edilizio (C. Stato 21/10/2022, n. 9010; TAR Campania-Napoli 30/12/2022, n. 8169).