Appalti pubblici: avvalimento anche per contratti esclusi dall'applicazione del Codice

Fattispecie
Nell'ambito di una procedura (avviata in vigenza del Codice di cui al D. Leg.vo 50/2016) per l'affidamento in locazione di un immobile di proprietà di un comune, l'operatore economico istante contestava l'impostazione seguita dalla stazione appaltante, precisando come questa non avrebbe potuto consentire il ricorso allo strumento dell’avvalimento in quanto non previsto nei propri atti di gara.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con la Delibera del 19/12/2023, n. 592, ha svolto le seguenti considerazioni:
- l'art. 17 del D. Leg.vo 50/2016 dispone che le disposizioni del Codice non si applicano, tra l'altro, agli appalti e alle concessioni di servizi aventi ad oggetto l’acquisto o la locazione, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni;
- l'art. 4 del D. Leg.vo 50/2016 prevede che l’affidamento dei contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione del Codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica;
- l’istituto dell’avvalimento (di cui all'art. 89 del D. Leg.vo 50/2016) si applica anche agli appalti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del Codice, perché finalizzato a consentire una reale e concreta concorrenza e favorire gli operatori economici di per sé privi di requisiti di carattere economico-finanziario, tecnico-organizzativo, consentendo a questi di avvalersi dei requisiti di capacità di altre imprese;
- secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, l’avvalimento è riconosciuto quale istituto di carattere generale ammesso per finalità proconcorrenziali di matrice europea ed è dunque legittimo farvi ricorso pur se non espressamente previsto nel bando di gara, anche nella forma dell’avvalimento plurimo o frazionato;
- è legittima la situazione in cui l’avvalimento è utilizzato per il suo scopo tipico, cioè quello di far conseguire all’impresa concorrente il requisito di partecipazione di cui è priva, ma tale utilizzazione non può andare disgiunta da quella valevole anche per ottenere punteggi addizionali per la qualità dell’offerta tecnica, giacché le risorse, i beni e le capacità dell’impresa ausiliaria contemplati nel contratto di avvalimento entrano a far parte organica della complessiva offerta presentata dalla concorrente. 

Conclusioni ANAC
Nel caso di specie, l’aggiudicatario non era in possesso in proprio, ai fini partecipativi, dei requisiti e/o esperienze pregresse detenute dall'ausiliaria, con la conseguenza che il ricorso allo strumento dell’avvalimento è stato ritenuto legittimo, anche ritenendo possibile valutare positivamente - con conseguente attribuzione di un maggior punteggio - parte dei requisiti prestati dall’ausiliaria nell’ambito dell'offerta tecnica presentata.

In via generale, l'ANAC ha evidenziato che:
- l’affidamento dei contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione del Codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica. A questi è applicabile anche l’istituto dell’avvalimento in quanto ritenuto di immediata e generale applicazione secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale ed essendo mutuato dalla analoga struttura comunitaria;
- l’avvalimento è un istituto di carattere generale ammesso per finalità proconcorrenziali di matrice europea ed è dunque legittimo farvi ricorso pur se non espressamente previsto nel bando di gara;
- il concorrente non può avvantaggiarsi, tramite avvalimento, delle esperienze pregresse dell'ausiliaria al solo fine di ottenere un punteggio premiale qualora egli possegga già, in proprio, i requisiti per la partecipazione alla gara.