Appalti pubblici - Condizioni di ammissibilità della proroga tecnica

FATTISPECIE - Nel caso di specie si trattava di una procedura sotto soglia da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo. La Stazione appaltante aveva deciso di affidare l’esecuzione anticipata in via d’urgenza delle attività al nuovo aggiudicatario invece di attivare la proroga del contratto prevista negli atti di gara.

PROROGA E AFFIDAMENTO IN VIA D’URGENZA - TAR Emilia Romagna-Parma 16/10/2023, n. 281 ha spiegato che la “proroga tecnica” del rapporto contrattuale ex art. 106, comma 11, del D. Leg.vo 50/2016 non può essere considerata un diritto dell’operatore uscente, né comunque un’opzione che l’amministrazione è tenuta a reputare preferibile rispetto all’affidamento in via di urgenza al nuovo operatore.
Inoltre, proprio perché l'amministrazione può determinarsi in piena autonomia circa il ricorso o meno della proroga tecnica, il precedente affidatario vanta sul punto un mero interesse di fatto e quindi una pretesa non tutelabile in sede giurisdizionale.
La posizione vantata dall’operatore uscente non dà luogo, infatti, ad un interesse legittimo, atteso che la proroga tecnica del rapporto con il precedente affidatario non è una conseguenza diretta e automatica della mancata stipulazione del contratto con l’operatore entrante e non costituirebbe quindi comunque l’esito necessitato dell’eventuale annullamento della disposizione in esecuzione anticipata.

ORIENTAMENTI SUL TEMA - La sentenza offre l’occasione per riepilogare i principi giurisprudenziali, espressi con riferimento all'art. 106, D. Leg.vo 50/2016, sui presupposti e limiti di ammissibilità della c.d. proroga tecnica dei contratti pubblici.

Differenza tra rinnovo e proroga del contratto. La differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario.
Carattere di temporaneità ed eccezionalità della proroga tecnica. Di regola, qualora l’amministrazione abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve tempestivamente bandire una nuova gara al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del precedente contratto.
Pertanto la c.d. “proroga tecnica”, come chiarito dall'ANAC e dalla consolidata giurisprudenza:
- è ammessa in via del tutto eccezionale solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali;
- ha carattere di temporaneità, costituendo uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro.
Condizioni di ammissibilità della proroga tecnica. In sostanza è possibile ricorrere alla proroga tecnica solo:
- per cause determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità dell'amministrazione aggiudicatrice che non consentono la conclusione della gara in tempo utile (quali oggettivi ed insuperabili ritardi non imputabili alla stazione appaltante nella conclusione della nuova gara);
- se vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more della procedura;
- per il periodo strettamente necessario per la scelta di un nuovo contraente.

PROROGA NEL NUOVO CODICE 2023 - In argomento si ricorda che l’istituto è ora disciplinato dall’art. 120 del D. Leg.vo 36/2023 il quale prevede ai commi 10 e 11 che:

- nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante;

- in casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto.