Proroga tecnica di contratti pubblici: chiarimenti ANAC

Quesito
Il quesito proposto all'ANAC riguardava la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di disporre la proroga di un contratto ai sensi dell’art. 106, comma 11, del D. Leg.vo 50/2016, tenuto conto del provvedimento giurisdizionale che aveva dichiarato l’inefficacia del contratto stesso, disponendone il differimento sino ad una certa data, o, se anteriore, sino alla stipula di un nuovo contratto all’esito della rinnovata procedura di evidenza pubblica.

Il principio del divieto di proroga
L'ANAC, con il parere del 28/03/2023, n. 12, ha evidenziato che vige nell’ordinamento il divieto di proroga e di rinnovo dei contratti pubblici.
Infatti, l'art. 106, comma 11, del D. Leg.vo 50/2016 dispone che la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.
Il principio del divieto di rinnovo e proroga dei contratti di appalto scaduti ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento, il predetto divieto esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario che opera per la generalità dei contratti pubblici (Sent. TAR. Campania Napoli 02/04/2020, n. 1312).

L'eccezione della proroga tecnica
Per ciò che concerne la cd. “proroga tecnica”, il ricorso a tale istituto è ammesso solo in via del tutto eccezionale. Infatti, al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge, la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi enunciati dall’art. 30 del D. Leg.vo 50/2016, e la stessa, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara.

L'ANAC ha ribadito che affinché la proroga tecnica possa ritenersi legittimamente disposta, devono ricorrere i seguenti presupposti:
- la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente;
- la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro; inoltre, la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga;
- l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente;
- l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto.

Il ricorso alla proroga tecnica, alle condizioni ed entro i limiti sopra indicati, presuppone inoltre che il contratto d’appalto, validamente stipulato all’esito di una procedura di aggiudicazione, sia in corso di esecuzione e in scadenza.

Conclusioni ANAC
L'ANAC conclude che non sembrano sussistere le condizioni per procedere ad una proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11, del D. Leg.vo 50/2016, in presenza della dichiarazione giurisdizionale di inefficacia del contratto d’appalto e del suo differimento.
In casi come quello descritto, pertanto, ove sussista la necessità di assicurare il servizio pubblico oggetto del pregresso affidamento, nelle more della nuova selezione ordinaria, l’amministrazione potrebbe valutare l’opportunità di procedere mediante stipula di un contratto-ponte (Sent. C. Stato 22/11/2021, n. 7827).