Modifica soggettiva RTI e incameramento cauzione provvisoria

RTI RIDUZIONE COMPAGINE E CAUZIONE PROVVISORIA - Le domande di pronuncia pregiudiziale si riferivano alla controversia sull’esclusione dalla gara di un RTI, in ragione della mancata conferma dell’offerta da parte di alcune imprese mandanti successivamente alla scadenza del termine di validità della stessa.
In particolare, la Consip aveva indetto una gara a procedura aperta per l’aggiudicazione di un appalto destinato alla fornitura di un servizio di illuminazione e di servizi connessi e opzionali. La procedura era stata oggetto di plurime proroghe, ciascuna delle quali aveva comportato la necessità, da un lato, di confermare le offerte nel frattempo scadute e, dall’altro, di estendere le garanzie provvisorie che corredavano tali offerte. Due imprese del raggruppamento non confermavano l’offerta, in quanto, vista la durata delle operazioni propedeutiche all’aggiudicazione, le offerte presentate quattro anni prima non sarebbero state più sostenibili dal punto di vista imprenditoriale e sotto il profilo della corretta e prudente gestione aziendale.
La Consip escludeva il raggruppamento e ordinava l’escussione delle cauzioni provvisorie.
Il Consiglio di Stato rimetteva la questione alla Corte di giustizia, ritenendo opportuno, prima ancora di esaminare i ricorsi, valutare la compatibilità con il diritto dell’Unione delle norme italiane (nel caso di specie il D. Leg.vo 163/2006), interpretate dai giudici amministrativi nel senso che la mancata conferma di un’offerta o la conferma solo parziale di quest’ultima è equiparata al recesso dal raggruppamento temporaneo di imprese e giustifica l’esclusione del RTI.
D’altro lato, il RTI lamentava che le norme italiane costringono, in pratica, i componenti di un raggruppamento temporaneo di imprese a rimanere vincolati alla loro offerta per un periodo indefinito di tempo, anche in caso di plurime scadenze di tale offerta vincolante.
Inoltre, sosteneva l’illegittimità del provvedimento relativo all’escussione delle cauzioni provvisorie in quanto il caso di specie non rientrava nelle ipotesi previste dal Codice per l’incameramento automatico, vale a dire qualora il concorrente sottoposto a verifica non provi il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario.

RECESSO DAL RTI - In proposito la C. giustizia UE sent. 26/09/2024, C-403/23 ha affermato la norma nazionale non può escludere la possibilità, per i componenti originari di un raggruppamento temporaneo di imprese offerente, di recedere da tale raggruppamento, qualora il termine di validità dell’offerta presentata da detto raggruppamento giunga a scadenza e l’amministrazione aggiudicatrice chieda l’estensione della validità delle offerte che le sono state presentate, purché sia dimostrato:
- da un lato, che i restanti componenti dello stesso raggruppamento soddisfano i requisiti definiti dall’amministrazione aggiudicatrice e
- dall’altro, che la continuazione della loro partecipazione alla procedura di aggiudicazione di cui trattasi non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza.

INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA - Per quanto concerne la cauzione provvisoria, la Corte UE ha ritenuto che l’incameramento automatico, in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità e di parità di trattamento. Tali principi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico a seguito dell’esclusione dell’operatore economico da una procedura di aggiudicazione anche qualora il servizio non gli sia stato aggiudicato.

RIFLESSI SULLA NORMATIVA VIGENTE DEL CODICE 2023 - Come detto, la Corte UE si è pronunciata con riferimento alle norme contenute nella Direttiva 18/2004 e del D. Leg.vo 163/2006, ma quanto stabilito va tenuto in considerazione anche nell’applicazione della normativa italiana vigente di cui al D. Leg.vo 36/2023 (Codice dei contratti pubblici 2023).

Modifiche e recesso dal RTI. La disciplina dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari nel nuovo Codice è contenuta nell’art. 68 del D. Leg.vo 36/2023, secondo cui la modifica dei consorzi e dei raggruppamenti è ammissibile nei termini indicati dall’art. 97 e dal comma 17 del medesimo art. 68. Tale comma prevede che è ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. A differenza di quanto previsto dal previgente Codice, il recesso non deve essere più giustificato da esigenze organizzative del RTI, ma può avere qualsiasi motivazione.
L’art. 97, comma 2, D. Leg.vo 36/2023 dispone che se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli artt. 94 e 95, D. Leg.vo 36/2023 (cause di esclusione automatiche e non automatiche) o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'art. 100, D. Leg.vo 36/2023 (requisiti di ordine speciale), il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata.
La disciplina vigente delle modifiche dei raggruppamenti temporanei di impresa sembra pertanto essere conforme a quanto stabilito dai giudici europei.

Escussione della garanzia. La disciplina delle garanzie per la partecipazione alla procedura è contenuta nell’art. 106, D. Leg.vo 36/2023. Il comma 6 dell'articolo prevede che la garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all'affidatario o conseguenti all'adozione di informazione antimafia interdittiva.
Tale disposizione dovrà essere applicata tenendo conto della sentenza della Corte europea e anche alla luce della sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 26/04/2022, n. 7 secondo cui il sistema di garanzia dell’incameramento della cauzione provvisoria si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione.