Affidamento contratti pubblici a titolo gratuito: indicazioni di ANAC alle s.a.

L'ANAC, con il Comunicato del Presidente del 05/06/2024, ha premesso che:
- l'art. 13, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 (Codice appalti), prevede che le disposizioni del Codice appalti non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto;
- l'art. 13, comma 5, del D. Leg.vo 36/2023 prevede che l’affidamento dei suddetti contratti che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 del D. Leg.vo 36/2023 (principi del risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato);
- le suddette disposizioni sanciscono una chiara esclusione dall’ambito di applicazione codicistico di tutti i contratti a titolo gratuito, anche nel caso in cui essi offrano un’opportunità di guadagno, anche indiretto, per l’affidatario, con il limite dell’applicazione dei principi generali elencati dai primi 3 articoli del Codice dei
contratti;
- le disposizioni oggi vigenti materia di contratti a titolo gratuito rappresentano il frutto dell’intentio legis di semplificare gli affidamenti, razionalizzare le risorse e liberalizzare le procedure.

L'ANAC ha poi precisato che la previsione di esclusione dall’ambito di applicazione codicistico degli affidamenti dei contratti a titolo gratuito non può dirsi incondizionata, dovendo trovare, comunque, applicazione i principi generali, anche di matrice europea, che regolano l’operato delle stazioni appaltanti nel settore dell’evidenza pubblica e dell’utilizzo di risorse pubbliche. In particolare, non può prescindersi da:
- i principi di legalità, trasparenza, e concorrenza, desumibili dagli artt. 1, 2 e 3 del D. Leg.vo 36/2023;
- l’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi di cui all’art. 3 della L. 241/1990; 
- le cause di esclusione automatica, per cui è da escludersi che la stazione appaltante possa in alcun modo contrattare con l’operatore economico per il quale siano stati accertati i fatti causa di esclusione di cui all’art. 94 del D. Leg.vo 36/2023. L’esigenza di coerenza del sistema normativo di riferimento, unitamente alla necessità di salvaguardare l’immagine della pubblica amministrazione e la fiducia che il cittadino ripone nelle istituzioni, esige un divieto assoluto di contrattare con taluni operatori economici, anche nel caso di affidamento di contratti a titolo gratuito;
- le cause di esclusione non automatica, di cui all’art. 95 del D. Leg.vo 36/2023, per le quali deve ritenersi estesa ai contratti a titolo gratuito la disciplina ordinaria, per cui l’accertamento del motivo di esclusione è riservato alla concreta valutazione, caso per caso, della stazione appaltante sull’affidabilità dell’operatore economico;
- la disciplina del conflitto di interessi, che preclude l’affidamento ad operatori economici la cui partecipazione alla gara generi situazioni di conflitti di interesse non diversamente risolvibili;
- la competenza, l’affidabilità e l’adeguatezza dell’operatore economico in relazione alla prestazione da eseguire, in favore dell’amministrazione, a titolo gratuito.

Per l’affidamento di contratti a titolo gratuito di cui all’art. 13, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023, l'ANAC raccomanda pertanto alle stazioni appaltanti di valutare la preventiva sussistenza di tutte le condizioni di legittimità ed opportunità dell’affidamento sopra descritte - verificando ex ante la complessiva validità della prestazione offerta - e di esplicitare le stesse nei documenti propedeutici all’affidamento (quali ad esempio le decisioni di contrarre).

L'ANAC precisa infine che anche per i contratti gratuiti devono essere garantite appropriate forme di trasparenza al fine di rendere conoscibile, quantomeno ex post, l’operato e le attività realizzate dalle amministrazioni aggiudicatrici negli specifici ambiti a cui i contratti gratuiti si riferiscono (si veda in proposito il Com. ANAC 24/05/2024 e Trasparenza dei contratti esclusi dall'applicazione del Codice appalti).

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Ai sensi dell'art. 2, comma 1, lett. g) dell'allegato I.1. al D. Leg.vo 36/2023 i contratti a titolo gratuito sono i contratti in cui l’obbligo di prestazione o i sacrifici economici direttamente previsti nel contratto gravano solo su una o alcune delle parti contraenti.