Appalti pubblici: modifiche ai documenti di gara e obbligo di ripubblicazione

Fattispecie
La questione controversa sottoposta all’ANAC atteneva alla legittimità di chiarimenti relativi alla lex specialis asseritamente modificativi della stessa.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con la Delibera del 20/03/2024, n. 147, ha svolto le seguenti considerazioni:
- l'art. 92, del D. Leg.vo 36/2023, prevede che le stazioni appaltanti fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati. Tali termini sono prorogati in misura adeguata e proporzionale, tra l'altro, se sono apportate modifiche significative ai documenti di gara (lett. b), dell'art. 92, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023);
- è stato già specificato che in caso di modifiche significative ai documenti di gara, tali da incidere sulla platea degli operatori economici potenzialmente interessati a partecipare alla procedura, la stazione appaltante è tenuta alla ripubblicazione degli atti di gara e alla riapertura di tutti i termini previsti dalla lex specialis per la partecipazione, ivi compreso il termine per l’effettuazione del sopralluogo (si veda Appalti pubblici: modifiche ai documenti di gara e riapertura termini);
- secondo la giurisprudenza, i chiarimenti della stazione appaltante sulla lex specialis sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97, Cost. (Sent. C. Stato 15/12/2020, n. 8031);
- costituisce ius receptum il principio in base al quale le regole stabilite discrezionalmente dalla stazione appaltante negli atti di gara (bando, disciplinare ed allegati) vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione, tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni.

Conclusioni
L'ANAC ha ritenuto che, nel caso di specie, la formula introdotta con i chiarimenti in contestazione costituisse in re ipsa una formula modificativa di quella di cui al capitolato. In altre parole, la stazione appaltante con la pubblicazione dei chiarimenti in questione è giunta ad attribuire ad una disposizione della lex specialis un significato ed una portata diversa da quella che risultava dal testo stesso, violando il rigoroso principio formale della lex specialis e il principio dell’autovincolo.
Pertanto, stante la portata modificativa dei chiarimenti pubblicati e l’impatto che la differente formula avrebbe potuto determinare sull’esito della gara, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla modifica della lex specialis e alla relativa pubblicazione ai sensi dell’art. 92 del D. Leg.vo 36/2023, con riapertura dei termini di gara.