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23/10/2023

Le varianti ai contratti in corso di esecuzione nel Codice 2023

Analisi della disciplina in tema di varianti a contratti in corso di esecuzione (c.d. “varianti in corso d’opera”) nel Codice dei contratti pubblici 2023, con tabelle riassuntive e confronto con la previgente disciplina del Codice 2016.

L’art. 120 del D. Leg.vo 31/03/2023 n. 36 (Codice dei contratti pubblici 2023) è dedicato alla modifica dei contratti in corso di esecuzione. L’articolo innova l’elencazione prevista dalla previgente disciplina (art. 106 del D. Leg.vo 50/2016) riprendendo il testo della Dir. UE 24/2014 - in ordine alla possibilità di modificare i contratti di appalto già conclusi e in corso di esecuzione senza ricorrere ad una nuova procedura di affidamento - e attuando il criterio di cui all’art. 1 della L. 21/06/2022, n. 78 (Legge delega), comma 2, lett. u), che richiedeva la ridefinizione della disciplina delle varianti in corso d’opera, nei limiti previsti dall’ordinamento europeo, in relazione alla possibilità di modifica dei contratti durante la fase dell’esecuzione.
L’art. 120 del D. Leg.vo 36/2023 fa riferimento alla “Modifica dei contratti in corso di esecuzione, a differenza del previgente art. 106 del D. Leg.vo 50/2016, rubricato invece “Modifica dei contratti durante il periodo di efficacia”.

 

Il D. Leg.vo 36/2023 prevede una generale ammissibilità delle modifiche non sostanziali, consentite a prescindere dal loro valore (art. 120 del D. Leg.vo 36/2023, comma 5).
Viene eliminata, quindi, la lett. e), comma 1, art. 106 del D. Leg.vo 50/2016, secondo la quale le stazioni appaltanti potevano stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche. Viene inoltre ridefinita la nozione di “modifica sostanziale” (art. 120 del D. Leg.vo 36/2023, comma 6) - modifica che altera considerevolmente la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa - e prevista espressamente quella di “modifica non sostanziale” (art. 120 del D. Leg.vo 36/2023, comma 7).
Si prevede inoltre (art. 120 del D. Leg.vo 36/2023, comma 8), una disposizione di coordinamento con il principio di necessaria rinegoziazione di cui all’art. 9 del D. Leg.vo 36/2023 (“Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale”), stabilendo in sostanza che il contratto è sempre modificabile ai sensi del suddetto art. 9.
Al comma 9 viene introdotta la necessità di prevedere, sin dai documenti iniziali di gara, il c.d. “quinto d’obbligo”, ove sia necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto.
L’art. 120 del D. Leg.vo 36/2023 modifica parzialmente la disciplina della proroga, lasciando invariata l’opzione di proroga e introducendo, al comma 11, la c.d. “proroga tecnica”, ossia la possibilità, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, di prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare.
Infine, vengono soppresse le disposizioni previgenti sul c.d. “errore progettuale”; dal momento che tale causa della variante non sarebbe determinante ai fini dell’inserimento nell’una o nell’altra fattispecie di modifica consentite in pendenza di esecuzione; la disciplina delle conseguenze sulla responsabilità dei progettisti è stata inserita nella parte del Codice che disciplina la progettazione.

 

A completamento della breve analisi delle novità introdotte dal nuovo Codice, si riporta di seguito uno schema riassuntivo delle varianti e delle rispettive condizioni di ammissione.

 

Modifiche consentite dal punto di vista qualitativo

 

RIFERIMENTO

DISCIPLINA

Art. 120 del D. Leg.vo 36/2023, comma 1, lett. a)

Le modifiche devono essere previste nei documenti di gara in modo chiaro ed inequivocabile.
La struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa devono rimanere inalterate.

Art. 120 del D. Leg.vo 36/2023, comma 1, lett. b)

Modifiche ammesse in caso di sopravvenuta necessità di prestazioni supplementari ove un cambiamento del contraente, al contempo:
1) sia impraticabile per motivi economici o tecnici;
2) comporti per la stazione appaltante notevoli disguidi o un sostanziale incremento dei costi.
L’eventuale aumento di prezzo non deve eccedere il 50% del valore del contratto iniziale.

Art. 120 del D. Leg.vo 36/2023, comma 1, lett. c)

Modifiche ammesse per varianti in corso d’opera dovute a circostanze impreviste e imprevedibili, compresa la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità o enti preposti alla tutela di interessi rilevanti.
La struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa devono rimanere inalterate.
L’eventuale aumento di prezzo non deve eccedere il 50% del valore del contratto iniziale.

Art. 120 del D. Leg.vo 36/2023, comma 1, lett. d)

Modifiche ammesse in caso di sostituzione dell’aggiudicatario a causa di una delle seguenti circostanze:
1) le modifiche soggettive implicanti la sostituzione del contraente originario sono previste in clausole chiare, precise e inequivocabili dei documenti di gara;
2) all’aggiudicatario succede, per causa di morte o insolvenza o a seguito di ristrutturazioni societarie, che comportino successione nei rapporti pendenti, un altro operatore economico che soddisfi gli iniziali criteri di selezione, purché ciò non implichi ulteriori modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del codice, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 124;
3) nel caso in cui la stazione appaltante assume gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori.

Art. 120 del D. Leg.vo 36/2023, comma 8

Il contratto è sempre modificabile nel rispetto del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale (art. 9 del D. Leg.vo 36/2023) e nel rispetto delle clausole di rinegoziazione contenute nel contratto.

 

 

Modifiche ammesse dal punto di vista quantitativo

 

RIFERIMENTO

DISCIPLINA

Art. 120 del D. Leg.vo 36/2023, comma 2

Nei casi di cui al comma 1, lett. b) e c), il contratto può essere modificato solo se l’eventuale aumento di prezzo non ecceda il 50% del valore del contratto iniziale.

Art. 120 del D. Leg.vo 36/2023, comma 3

Modifiche ammesse se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori:
a) le soglie fissate all’art. 14 del D. Leg.vo 36/2023;
b) il 10% del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture; il 15% del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori.
La struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa devono rimanere inalterate.

 

 

Modifiche sostanziali e non sostanziali

La modifica è sostanziale quando altera considerevolmente la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa.

 

RIFERIMENTO

DISCIPLINA

Art. 120 del D. Leg.vo 36/2023, comma 6

La modifica è considerata sostanzialese:
a) introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito di ammettere candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o di accettare un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;
b) cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;
c) estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto;
d) un nuovo contraente sostituisce quello cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti dal comma 1, lettera d).

Art. 120 del D. Leg.vo 36/2023, comma 7

La modifica è considerata non sostanzialese:
a) si assicurano risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi delle lavorazioni;
b) si realizzano soluzioni equivalenti o migliorative in termini economici, tecnici o di tempi di ultimazione dell’opera.
Le modifiche non sostanziali sono sempre consentite, a prescindere dal loro valore.

 

Dalla redazione