Appalti pubblici - Requisito di esperienza pregressa e servizi analoghi

Nel caso di specie si trattava di una procedura aperta per l’affidamento del servizio di fornitura di contatori idrici. Sia il bando che il disciplinare di gara richiedevano il requisito di capacità professionale e tecnica di avere regolarmente eseguito negli ultimi 3 anni servizi relativi all’attività di fotolettura di "misuratori idrici". L’operatore economico escluso, che aveva effettuato fotoletture di contatori del gas, invocava l’art. 83 del D. Leg.vo 50/2016, sostenendo che le Stazioni appaltanti possono richiedere ai concorrenti l’avvenuta esecuzione di servizi o forniture analoghi a quelli dell’oggetto del contratto.

RICHIESTA DI SERVIZI UGUALI ANZICHÉ ANALOGHI - In proposito il TAR Lombardia-Brescia 19/10/2021, n. 880 ha ricordato che secondo i principi giurisprudenziali in materia, ai fini della configurazione del requisito dell'esperienza pregressa, la richiesta di avere svolto servizi uguali, piuttosto che analoghi, rientra nell'ampia discrezionalità della quale godono le Stazioni appaltanti nell'individuazione dei requisiti speciali di partecipazione purché attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione (art. 83, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016).

INTERPRETAZIONE DELLA LEX SPECIALIS - Inoltre è stato chiarito che l'interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss., c.c., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale, anche per ragioni di tutela dell’affidamento delle imprese. Dall’interpretazione letterale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza, atteso che è necessario evitare che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale.
Nel caso di specie invece la legge di gara risultava chiara nel riferire il requisito esperienziale alla fotolettura di “misuratori idrici”, senza che residuassero margini di ambiguità.

ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE - In ogni caso, l’asserita irragionevolezza della legge di gara, ove sussistente, avrebbe dovuto essere fatta valere immediatamente dalla parte ricorrente con la tempestiva impugnazione della legge di gara. In presenza, infatti, di una previsione della legge di gara che richiedeva testualmente l’effettuazione pregressa del medesimo servizio oggetto di gara, e che pertanto rivestiva per la ricorrente - sprovvista di tale requisito - carattere immediatamente escludente, la ricorrente avrebbe dovuto impugnarla nel termine decadenziale di 30 giorni dalla sua pubblicazione. Il concorrente avrebbe dovuto quantomeno richiedere un chiarimento alla Stazione appaltante, anziché dare per scontato che il requisito esperienziale richiesto dal bando di gara fosse estensibile anche a servizi analoghi.

In conclusione, il TAR ha deciso per l’inammissibilità del ricorso, in quanto proposto avverso un provvedimento adottato dalla Stazione appaltante quale atto vincolato, in osservanza di una espressa previsione della legge di gara non impugnata tempestivamente.