Obbligo di indicazione dei costi della manodopera del subappaltatore

Il TAR Veneto 13/10/2021, n. 1216 ha annullato l’aggiudicazione di un appalto avente ad oggetto l’affidamento del servizio di gestione di rifiuti speciali per una Università. In particolare il TAR ha ritenuto che l’aggiudicataria si fosse sottratta all’obbligo di compiuta indicazione dei costi della manodopera in sede di presentazione dell’offerta, avendo indicato solo quelli legati al proprio personale dipendente e non il costo da sostenersi per il personale impiegato dalla ditta subappaltatrice.

OBBLIGO DI INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA - I giudici hanno innanzitutto ricordato che sulla scorta di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria con la sentenza 02/04/2020, n. 7 (vedi L’Adunanza plenaria sulla mancata indicazione dei costi della manodopera), deve ritenersi certamente sussistente a carico dell’operatore economico l’obbligo di indicare separatamente nell’offerta proposta i costi della manodopera, ai sensi dell’art. 95, comma 10, D. Leg.vo 50/2016.
Unica eccezione a tale regola è stata collegata dalla Corte di giustizia europea all’accertamento in fatto della impossibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione (Corte di giustizia, sentenza 02/05/2019, causa C-309/18 - Mancata indicazione dei costi della manodopera e soccorso istruttorio). La stessa decisione della Corte è stata peraltro già impiegata come canone interpretativo per la soluzione di analoghe vicende dal Consiglio di Stato (C. Stato 24/01/2020, n. 604; C. Stato 10/02/2020, n. 1008).

INDICAZIONE DEI COSTI DEL SUBAPPALTATORE - Ciò premesso occorre, dunque, domandarsi (si legge nella sentenza) se l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera debba intendersi come riferito anche ai costi legati al personale impiegato dall’eventuale azienda subappaltatrice. Il TAR ha ritenuto che al quesito debba darsi necessariamente una risposta positiva, poiché una diversa soluzione finirebbe con il consentire un’agevole elusione della norma in considerazione, e della ratio di tutela che la ispira.
In senso conforme, ha ricordato il collegio, si è espressa in diverse occasioni la giurisprudenza che ha, sul punto, osservato che:
- non può opporsi che l’obbligo di indicazione del costo della manodopera sarebbe limitato a quella proprio dell’offerente con esclusione di quello sostenuto dall’eventuale subappaltatore. In quanto finalizzata a consentire la verifica del rispetto dei minimi salariali la previsione di cui all’art. 95, comma 10, D. Leg.vo 50/2016 non può che essere estesa a tutti i costi che l’offerente, direttamente o indirettamente, sostiene per adempiere alle obbligazioni contrattualmente assunte. La norma, invero, si presterebbe a facili elusioni, se si consentisse di scorporare dal costo totale della manodopera il costo sostenuto dai subappaltatori;
- il concorrente che intenda avvalersi del subappalto ha l’onere di rendere puntualmente edotta l’amministrazione dell’effettivo costo del personale fornitogli dal subappaltatore, al fine di consentirle un effettivo controllo della sostenibilità economica dell’offerta (C. Stato 08/03/2018, n. 1500).

SUBENTRO DEL LEGITTIMO AGGIUDICATARIO, PRESUPPOSTI - Il TAR ha infine ritenuto che nella fattispecie ricorressero i presupposti di cui all'art. 122, D. Leg.vo 104/2010 (Codice del processo amministrativo) per la dichiarazione di inefficacia del contratto d'appalto, essendo stata presentata dalla ricorrente la domanda di subentro nel contratto. Ai sensi di tale articolo il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, tenendo conto degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.
Nella fattispecie:
- la ricorrente aveva proposto domanda di subentro;
- alla procedura avevano partecipato due soli concorrenti; qualora la controinteressata fosse stata esclusa, la ricorrente avrebbe conseguito l'aggiudicazione del contratto, a seguito di scorrimento nell'ordine di graduatoria, non essendo emerse cause ostative all'aggiudicazione in suo favore, né ragioni per rinnovare la gara nel suo complesso o alcune sue fasi;
- il contratto con l’aggiudicataria illegittima aveva avuto esecuzione per un periodo di poco superiore al primo semestre del biennio di durata complessiva;
- la stazione appaltante e la controinteressata non avevano indicato peculiari ragioni, di carattere imperativo o anche solo di mera opportunità, tali da dover giustificare il mantenimento del contratto.
Di conseguenza il TAR ha dichiarato inefficace il contratto di appalto in corso di esecuzione e disposto il subentro della società ricorrente.