Avvalimento operativo: contenuti necessari per la validità del contratto

FATTISPECIE
Nel caso di specie la ricorrente era stata esclusa dalla gara per mancata comprova del requisito della capacità tecnico-professionale in relazione al quale la stessa aveva prodotto quattro contratti di avvalimento (c.d. “avvalimento operativo”). Tali contratti, secondo la Stazione appaltante, non erano conformi a quanto stabilito dalla lex specialis di gara e all’art. 89, D. Leg.vo 50/2016, come modificato dall’art. 56 del D. Leg.vo 56/2017, secondo il quale il contratto di avvalimento deve contenere, a pena di nullità, “la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.

AVVALIMENTO OPERATIVO
Nel caso di avvalimento c.d. “tecnico” od “operativo” l’impegno dell’ausiliaria consiste nel mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico-organizzative indispensabili per assicurare i requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti per l’esecuzione dell’appalto (tale istituto si differenzia dall’avvalimento c.d. “di garanzia” che si configura nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria).

CONTENUTI DEL CONTRATTO
In conformità ai consolidati principi giurisprudenziali espressi in tema di avvalimento operativo, il TAR ha affermato che la messa a disposizione del requisito mancante in favore dell’impresa concorrente-ausiliata deve essere concreta ed effettiva, non potendo risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto. È dunque necessario che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito, con l’indicazione precisa dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto.

Ciò posto i giudici hanno precisato che a tal fine occorre fornire un’analitica e dettagliata elencazione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei servizi oggetto della gara, in modo da consentire alla Stazione appaltante di conoscere ex ante la consistenza del complesso dei fattori tecnico-organizzativi offerti in prestito dall’ausiliaria.

Ne consegue che non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie di cui essa è mancante per tutta la durata dell'appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano.

ESCLUSIONE DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO
È stato inoltre ribadito che:
- le lacune dei contratti di avvalimento non possono essere colmate mediante il soccorso istruttorio, dovendo i contratti, necessari per consentire la partecipazione alla gara, essere validi fin dal principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume;
- la carenza del contratto di avvalimento non è emendabile attraverso il soccorso istruttorio giacché quest'ultimo è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque idonei e non può essere invocato qualora, in sede di gara, sia accertata la sostanziale inutilizzabilità di un requisito essenziale per la partecipazione.

CONCLUSIONI
Non rilevando nei contratti di avvalimento prodotti alcun riferimento all’effettiva dotazione di personale oggetto di prestito, il TAR ha ritenuto gli stessi non idonei a fornire l’assicurazione circa il possesso del requisito richiesto in capo alla concorrente-ausiliata ed ha di conseguenza respinto il ricorso.