Appalti pubblici: i ricorsi incrociati di concorrente e aggiudicatario vanno esaminati congiuntamente

Secondo il diritto europeo in materia di contratti pubblici, il ricorso incidentale per l’esclusione di un concorrente proposto dall’aggiudicatario di una procedura a evidenza pubblica - pur se fondato - non può in nessun caso comportare l’irricevibilità del ricorso proposto in via principale dal concorrente medesimo per l’esclusione dell’aggiudicatario.
Quanto sopra anche nel caso in cui risultino più di due concorrenti validamente ammessi e il motivo del ricorso principale del concorrente non aggiudicatario non sarebbe tale, se accolto, da comportare l’invalidità dell’intera procedura.
Non si può infatti escludere, anche in questi casi, che l’amministrazione non risulti in grado di scegliere un’altra offerta valida, e decida pertanto di annullare comunque l’intera procedura e di organizzarne una nuova, alla quale in astratto potrebbe di nuovo partecipare il concorrente attore del ricorso principale, in capo a cui va quindi comunque riconosciuto un interesse legittimo.
Ne consegue che anche in questi casi il ricorso principale e il ricorso incidentale vanno esaminati congiuntamente, al contrario di quanto accade in Italia (art. 100 del Codice di procedura civile, applicabile anche nel rito amministrativo stante il richiamo operato dall’art. 39 del D. Leg.vo 104/2010; norme che hanno dato vita alla prassi di esaminare prioritariamente il ricorso incidentale, e solo in caso di infondatezza di quest’ultimo anche il ricorso principale).
Si ricorda che - sulla base della sentenza C. Giustizia UE 04/07/2013, C-100/12 (le cui conclusioni sono state recepite da C. Stato, A.P., 25/02/2014, n. 9) nonché di C. Giustizia UE 05/04/2016, C-689/13 - sia nel caso in cui vi siano solo due concorrenti ammessi, che nel caso in cui vi siano una pluralità di concorrenti ma le motivazioni del ricorso principale sarebbero tali da comportare l’invalidità dell’intera procedura, è viceversa pacifico che entrambi i ricorsi vadano esaminati congiuntamente.
Non osta alle conclusioni sopra raggiunte la sentenza C. Giustizia UE 21/12/2016, n. C-355/15, in quanto la decisione di esclusione in quel caso era stata confermata da una decisione che aveva acquistato forza di giudicato prima che il giudice investito del ricorso si pronunciasse, sicché l’offerente doveva essere considerato come definitivamente escluso dalla procedura di affidamento dell’appalto pubblico. Si veda al riguardo la Nota Ricorso in materia di aggiudicazione: legittimazione ad agire e offerente interessato.

LA FATTISPECIE - Nel caso di specie si trattava di una controversia sorta in Italia, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione aperta avente ad oggetto l’affidamento di un appalto pubblico per la progettazione e l’esecuzione di lavori di risanamento idrogeologico del centro storico comunale. L’azienda collocata al terzo posto della graduatoria finale contestava dinanzi al TAR l’ammissione alla procedura di affidamento di appalto sia dell’aggiudicataria che dell’offerente classificatosi al secondo posto. L’aggiudicataria proponeva a sua volta ricorso incidentale sostenendo che il ricorrente principale avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di affidamento dell’appalto pubblico, in ragione del fatto che tale società aveva perso, nel corso della procedura, i requisiti di partecipazione richiesti dal disciplinare di gara. Il TAR, esaminato prioritariamente il ricorso incidentale, lo accoglieva e dichiarava improcedibile il ricorso principale per sopravvenuto difetto di interesse.
L’azienda proponeva dunque appello dinanzi al Consiglio di Stato sostenendo - sulla base di principi di diritto europei - che indipendentemente dalla sorte riservata al ricorso incidentale, il ricorso principale avrebbe dovuto essere esaminato nel merito, sussistendo comunque un suo interesse, strumentale e mediato alla declaratoria dell’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria, in quanto una tale statuizione avrebbe potuto portarel’amministrazione aggiudicatrice ad intervenire in autotutela annullando la procedura e indicendo una nuova gara.

LE CONCLUSIONI - Al riguardo la Corte di giustizia europea (sentenza del 05/09/2019, causa C- 333/18), chiamata a pronunciarsi sull’interpretazione dell’art. 1, comma 3 e paragrafo 3, della Direttiva 89/665/CEE in materia di efficacia e accessibilità delle procedure di ricorso, ha affermato che:
- secondo l’orientamento giurisprudenziale europeo (C. Giustizia UE 05/04/2016, C-689/13), gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, e pertanto i giudici investiti di tali ricorsi hanno l’obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente;
- l’offerente che, come nella fattispecie, si sia classificato in terza posizione e che abbia proposto il ricorso principale deve vedersi riconoscere un legittimo interesse all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario e dell’offerente collocato in seconda posizione, in quanto non si può escludere che, anche se la sua offerta fosse giudicata irregolare, l’amministrazione aggiudicatrice possa essere indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e proceda di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara;
- un offerente che abbia proposto un ricorso come quello di cui al procedimento principale non può, sulla base di norme o di prassi procedurali nazionali, essere privato del suo diritto all’esame nel merito di tale ricorso.
In altri termini, anche se nel rito italiano il ricorso incidentale va esaminato prioritariamente, ciò non deve determinare l’irricevibilità del ricorso principale, permanendo comunque un interesse in capo al concorrente che lo abbia proposto in vista di una eventuale rinnovazione della gara.