Ricorso in materia di aggiudicazione: legittimazione ad agire e offerente interessato

Con la sentenza del 21/12/2016, C-355/15, la Corte di giustizia dell’Unione europea si è espressa in merito all’interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 3, della Direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21/12/1989 in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, anche nel caso di presentazione delle offerte da parte esclusivamente di due partecipanti.

NOZIONE DI OFFERENTE INTERESSATO - Ai sensi del suddetto articolo 1, paragrafo 3 della Direttiva 89/665/CE le procedure di ricorso devono essere accessibili, secondo le modalità determinate dagli Stati membri, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.
Gli offerenti sono considerati interessati se non sono già stati definitivamente esclusi. L’esclusione è definitiva se è stata comunicata agli offerenti interessati e se è stata ritenuta legittima da un organo di ricorso indipendente o se non può essere più oggetto di una procedura di ricorso (articolo 2-bis, paragrafo 2, Dir. 89/665/CE).

FATTISPECIE E PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI - La questione proposta riguardava una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, nella forma di una procedura negoziata preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara, per la conclusione, con un aggiudicatario unico, di un accordo quadro relativo alla gestione, manutenzione, riparazione e assistenza tecnica degli impianti tecnici di edifici e delle apparecchiature di laboratorio. Poiché solo due candidati avevano presentato un’offerta entro il termine stabilito e uno di questi era stato escluso, non avendo fornito tempestivamente in originale la prova della costituzione di una garanzia bancaria, l’amministrazione aveva prescelto l’offerta dell’unico rimasto in gara. L’offerente escluso aveva dapprima impugnato l’esclusione e solo successivamente, quando ormai risultava definitivamente escluso, aveva proposto ricorso contestando l’irregolarità dell’offerta dell’aggiudicataria.
La Corte UE ha ribadito il principio secondo il quale l’offerente escluso può contestare non solo la decisione di esclusione, ma anche, fintantoché detta contestazione è pendente, le successive decisioni che gli arrecherebbero pregiudizio ove la propria esclusione fosse annullata. Viceversa, nel caso di esclusione definitiva, non è più consentito fare ricorso, e ciò anche quando partecipino alla gara esclusivamente due offerenti.
Già in passato la Corte era stata investita di questioni sulla medesima materia (sentenze C-100/12 del 04/07/2013, e C-689/13 del 05/04/2016) nelle quali, a seguito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, due offerenti avevano presentato ricorsi diretti ad ottenere la reciproca esclusione avendo ciascuno interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto.
La Corte UE ha peraltro evidenziato le differenze con i due precedenti in quanto, da un lato, le offerte dei soggetti interessati nelle cause che hanno dato origine alle citate sentenze non erano state oggetto di una decisione di esclusione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e dall’altro lato, ciascuno degli offerenti contestava la regolarità dell’offerta dell’altro nell’ambito di un solo ed unico procedimento di ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto.

CONCLUSIONI - Sulla base delle considerazioni suesposte la Corte UE è giunta alla conclusione che l’articolo 1, paragrafo 3, Dir. 89/665/CE non osta a che sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione ad un offerente la cui offerta sia stata esclusa con una decisione dell’amministrazione divenuta definitiva - e che pertanto non costituisca un offerente interessato ai sensi dell’articolo 2-bis della Direttiva 89/665 - anche nel caso in cui a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa.

ORIENTAMENTI DEL CONSIGLIO DI STATO - Sull’argomento si segnala che il Consiglio di Stato si è recentemente espresso in linea con i sopraindicati orientamenti della Corte UE (si vedano, per tutte, C. Stato 11/10/2016, n. 4180, C. Stato 20/04/2016, n. 1560 e C. Stato 25/02/2014, n. 9, ad. plen.) ritenendo, tra l’altro, che:

• il soggetto legittimamente escluso, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità della procedura;
• l’interesse del soggetto legittimamente escluso dalla gara non è da considerarsi diverso da quello di un qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti pur essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione di una nuova gara.

In altri termini, secondo il Consiglio di Stato, la mancata partecipazione alla gara (ostativa all’ammissibilità del ricorso) e la situazione di chi ne sia stato legittimamente escluso sono da considerarsi equiparabili.