Sent. TAR. Veneto 01/09/2015, n. 953

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) ha pronunciato la

La ditta ricorrente, società specializzata nella commercializzazione di cloruri-antigelo e soluzioni saline, ha impugnato gli atti, meglio specificati in epigrafe, relativi a due procedure di gara bandite da V.S. SpA per la fornitura di salgemma ad uso stradale.

In punto di fatto, la ricorrente ha precisato che V.S. SpA aveva bandito una prima gara (CIG 592169514E) per la fornitura di salgemma, tramite procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, ex art. 82, comma 2, lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006, per un importo complessivo a base d’asta di euro 2.968.500, bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 26.9.2914 e già inviato alla GUCE il 19.9.2014; mentre era già in corso detta gara, V.S. SpA avviava, sempre per la fornitura di salgemma, una procedura negoziata (CIG 57797440DB) senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi degli artt. 57, comma 6 e 124 del D.Lgs. n. 163/2006, per un importo di euro 172.500.

All’esito dello svolgimento delle operazioni di gara, la procedura aperta, alla quale partecipavano due concorrenti, era aggiudicata all’ATI M. SpA, che aveva offerto un ribasso del 14,60% a fronte di quello del 3,578% offerto dalla ricorrente; la procedura negoziata, alla quale erano stati invitati nove operatori economici ma avevano presentato offerta solo la ricorrente e S. SpA, era aggiudicata a quest’ultima, in virtù di un ribasso del 25,260%.

Tanto premesso, la ricorrente, rilevata l’impossibilità di fornire salgemma dalle caratteristiche qualitative richieste da V.S. SpA con i ribassi indicati dalle controinteressate, ha denunciato i seguenti vizi: “I. Violazione del divieto di artificiosa suddivisone degli appalti (CIG 592169514E e CIG 59797440DB) violazione e falsa applicazione del R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (in particolare artt. 37 e 43); della direttiva 31/03/2004 n. 2004/18/CE (in particolare art. 9, par. 3); della direttiva 26/02/2014 n. 2014/24/UE (art. 5, par. 3); del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. (in particolare art. 57 e 122). Difetto assoluto di motivazione. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e diritto, irragionevolezza, illogicità. Sviamento dalla causa tipica. II. Illegittimo ricorso alla trattativa privata (CIG 59797440DB) sotto diverso profilo violazione e falsa applicazione del D.lgs. 163/2006 e s.m.i. (in particolare art. 57). Difetto assoluto di motivazione. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto. Irragionevolezza, illogicità. Sviamento dalla causa tipica. III. Violazione disposizioni in tema subappalto (CIG 59797440DB) Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. (in particolare art. 118). Violazione lex specialis di gara. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, irragionevolezza, ingiustizia manifesta. IV. Oggetto sociale S. incompatibile con la fornitura (CIG 592169514E e CIG 59797440DB) Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. (in particolare artt. 38-39); D.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445 (art. 43). Eccesso di potere per difetto dei presupposti, disparità di trattamento, parzialità irragionevolezza, illogicità. V. Carenza di forma nell’atto di impegno (CIG 592169514E) Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. (in particolare artt. 34-37). Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. VI. Carenza nella documentazione delle forniture analoghe – accesso illegittimamente negato (CIG 592169514E) Violazione ed errata applicazione del disciplinare di gara; del D.Lgs. 163/2006 (in particolare art. 13, comma 6 e art. 39 e ss); degli artt. 22 e ss. della legge 241/1990. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenze istruttorie, irragionevolezza, illogicità. VII. Fornitura di salgemma di qualità inferiore alle richieste. Violazione ed errata applicazione del D.Lgs. 163/2006, della legge 241/1990, dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per contraddittorietà, carenza dei presupposti, carenza dell’istruttoria, carenza di motivazione, illogicità, irragionevolezza, parzialità, ingiustizia manifesta, sviamento. VIII. Assenza del giudizio di anomalia – mancata esclusione offerte anomale (CIG 592169514E e CIG 59797440DB) Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. (in particolare artt. 86, 3° comma e 88); artt. 3 e 97 Cost.; Direttiva 2004/18/CE (in particolare art. 85); violazione lex specialis di gara. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, difetto dei presupposti, disparità di trattamento. IX. Mancata verifica reati e problemi fiscali. Violazione e falsa applicazione del D. Lgs. 163/2006 In particolare art. 38). Violazione lex specialis di gara. Eccesso di potere per carenza istruttoria, difetto di motivazione, disparità di trattamento, irragionevolezza, sviamento.”.

Si sono costituite in giudizio, con autonomi atti difensivi, sia S. SpA che MVG srl, in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con S., eccependo, in via preliminare l’inammissibilità del ricorso cumulativo avverso gli atti delle due distinte procedure, contestando nel merito le censure formulate in ricorso ed insistendo per il rigetto dello stesso per infondatezza.

Anche V.S. SpA si è costituta in giudizio, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità, in parte qua, del ricorso per carenza di interesse e, nel merito, puntualmente contestando le censure di parte ricorrente, ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso per infondatezza.

Con ordinanza n. 83, assunta alla Camera di Consiglio del 4 marzo 2015, è stata respinta l’istanza di sospensione degli atti impugnati.

In vista dell’udienza di merito, tutte le parti hanno depositato memorie difensive con le quali hanno ulteriormente precisato le rispettive argomentazioni e replicato a quelle avversarie.

Alla Pubblica Udienza del 7 maggio 2015, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari di inammissibilità formulate dalle parti resistenti, attesa l’infondatezza, nel merito, del ricorso che deve, pertanto, essere respinto.

I primi due motivi di ricorso possono essere scrutinati unitamente, essendo connessi sotto il profilo logico-giuridico. Con il primo motivo, in buona sostanza, parte ricorrente denuncia la violazione del divieto di artificioso frazionamento degli appalti, considerato che la Stazione Appaltante ha indetto due procedure (procedura aperta e procedura negoziata) per la medesima fornitura; con il secondo motivo, si contesta, in via subordinata, la legittimità del ricorso alla procedura negoziata non sussistendone i presupposti di legge.

Le censure non sono condivisibili.