Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 16/05/2012, n. 1

L’Autorità, con la determinazione n. 1/2010, «Requisiti di ordine generale per l'affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell'articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 nonché per gli affidamenti di subappalti. Profili interpretativi ed applicativi», ha fornito indicazioni interpretative in merito ai requisiti generali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

La disposizione dell’articolo 38, comma 1, lett. b) concerne l’esclusione dalle procedure di affidamento disposta per i soggetti sottoposti a procedimenti per l’irrogazione di misure di prevenzione antimafia.

A riguardo si osserva che il legislatore, con la novella apportata all’art. 38, comma 1, lett. b), del Codice, ha inteso ampliare l’elenco dei soggetti interessati dalla disposizione in esame includendovi - oltre a titolare o direttore tecnico per le imprese individuali; soci o direttore tecnico per le società in nome collettivo; soci accomandatari o direttore tecnico per le società in accomandita semplice; amministratori con poteri di rappresentanza o direttore tecnico per le altre società - anche il socio unico, persona fisica, o il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, «se si tratta di altro tipo di società».

La preclusione alla partecipazione alle gare d’appalto, contemplata alla lettera c), comma 1, dell’art. 38 del Codice, derivante dalla pronuncia di particolari sentenze di condanna, è stata oggetto di un intervento estensivo analogo a quello apportato alla lett. b), comma 1, dell’art. 38 del Codice. Il testo novellato prevede, infatti, che l’esclusione ed il divieto di partecipazione alle procedure concorsuali per l’aggiudicazione dei contratti pubblici operino se la sentenza o il decreto siano stati emessi: nei confronti del titolare o del direttore tecnico, per le imprese individuali; nei confronti dei soci o del direttore tecnico per le società in nome collettivo; nei confronti dei soci accomandatari o del direttore tecnico per le società in accomandita semplice; nei confronti del direttore tecnico o degli amministratori con poteri di rappresentanza o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, «se si tratta di altro tipo di società o consorzio». In relazione a questo profilo, pertanto, si richiamano le osservazioni già formulate nel paragrafo precedente e si precisa che le dichiarazioni di essere in regola con i requisiti richiesti dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c) devono essere presentate da tutti i soggetti indicati dalla norma (soci/amministratori e direttore tecnico).

Inoltre, la nuova formulazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) dispone espressamente che non rilevano, ai fini dell’esclusione dalle gare, i reati per i quali sia intervenuta la riabilitazione, l’estinzione, la depenalizzazione o la revoca della condanna, integrando quanto previsto dal testo previgente. Ne consegue che, una volta pronunciata dal giudice di sorveglianza la riabilitazione del condannato, di cui all’art. 178 c.p. (derivandone l’estinzione del reato e delle pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna) ovvero riconosciuto dal tribunale estinto il reato per il decorso del termine di cinque anni o due anni (a seconda che si tratti di delitto o contravvenzione), ai sensi dell’articolo 445, comma 2, c.p.p., ovvero pronunciata dal giudice dell’esecuzione la revoca della sentenza di

Altra modifica riguarda la lettera d), comma 1, dell’art. 38 del Codice che si riferisce alla violazione del divieto di intestazione fiduciaria ex art. 17, comma 3, legge 19 marzo 1990, n. 55.R

La «ratio» del citato divieto va ricercata nella finalità di prevenzione del fenomeno di infiltrazioni occulte delle organizzazioni malavitose nell’esecu

Con riferimento alle violazioni concernenti gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, il nuovo testo della lettera g) del comma 1 dell’art. 38 del Codice precisa che l’esclusione opera solamente in caso di violazioni gravi definitivamente accertate.

Pertanto, attraverso la novella il legislatore ha introdotto l’aggettivo «gravi» con riferimento a tali inadempimenti, ma si è preoccupato di delimitare il significato dell’espressione definendo precisamente la soglia di valore al di sopra della quale la violazione si ritiene grave, e

L’art. 38, comma 1, lett. h), nel testo precedente al decreto sviluppo, prevedeva come causa di esclusione l’aver reso false dichiarazioni in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti, nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, secondo i dati in possesso dell’Osservatorio. La norma aveva dato luogo a varie questioni, sia per quanto riguardava la decorrenza della causa di esclusione annuale, individuata nella data di iscrizione nel casellario informatico, sia per quanto concerneva l’ambito delle false dichiarazioni da iscrivere nel casellario informatico (qualsivoglia falsa dichiarazione o solo quelle rese con dolo o colpa grave).

Recependo gli orientamenti dell’Autorità e della giurisprudenza, il legislatore ha riscritto la lett. h) e ha inserito, nell’art. 38, il comma 1-ter; la lettera h), nella formulazione attuale, prevede che la stazione appaltante debba escludere, senza alcun margine di discrezionalità, gli operatori economici che risultino iscritti nel casellario informatico dell’Osservatorio per aver gli stessi presentato documentazione falsa o reso false dichiarazioni in relazione a requisiti o condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento di subappalti. A riguardo si precisa che, secondo quanto già osservato nella determinazione n. 1/2010, in presenza di un’annotazi

La lettera i) dell’articolo 38 del Codice, che prevede la sanzione espulsiva per l’operatore economico che abbia commesso gravi violazioni definitivamente accertate delle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, non ha subito modifiche da parte del decreto sviluppo. Tuttavia, quest’ultimo, nel comma 2 dell’art. 38 del Codice, ha inserito un capoverso in cui si chiarisce la portata dell’aggettivo grave. In materia di violazioni contributive, il legislatore riconduce la gravità ad ogni violazione ostativa al rilascio del D.U.R.C. di cui all’art. 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266. R Di fatto, l’emissione di un D.U.R.C. irregolare equivarrebbe ex se alla sussistenza di una grave irregolarità, accertata, a monte, dall’ente previdenziale, senza che a riguardo residui alcun margine di discrezionalità in capo alla stazione appaltante. In linea con quanto affermato dall’Autorità nella determinazione n. 1/2010, il rap

La modifica riferita alla lettera m-bis) del comma 1 dell’art. 38 del Codice va letta congiuntamente al nuovo comma 9-quater dell’art. 40 del Codice; il testo precedente alla novella prevedeva l’esclusione dalle gare dei soggetti «nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la decadenza dell'attestazione SOA per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico». La citata causa di esclusione aveva, però, dato luogo a dubbi interpretativi soprattutto a motivo della sua indeterminatezza temporale, in quanto sembrava comminare un’interdizione sine die all

Si rammenta che per effetto della legge 15 luglio 2009, n. 94 (recante «Disposizioni in materia di sicurezza pubblica») è stata inserita una nuova causa di esclusione dalle gare indicata con la lettera m-ter) ed una limitazione dell’ambito soggettivo di applicazione di tutte le ipotesi elencate al primo comma dell’articolo 38.

Attualmente, la disposizione preclude la partecipazione alle gare, con contestuale iscrizione nel Casellario informatico, di coloro i quali « (

L’art. 38, comma 1, lett. m-quater) è stato introdotto nel Codice dal decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito in legge con modificazioni dalla legge 20 novembre 2009, n. 166 in adeguamento alla sentenza della Corte di Giustizia CE del 19 maggio 2009, resa nella causa C-538/07.

La lettera m-quater) prevede l’esclusione per i concorrenti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale.

Il citato D.L. n. 135/2009 aveva novellato anche l’art. 38, comma 2 del Codice chiarendo che ai fini del comma 1, lett. m-quater), i concorrenti allegano, alternativamente:

a) la dichiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.

L’art. 38, comma 1-bis, del Codice, inserito dalla legge n. 94/2009, prevede l’esonero dalle cause di esclusione dell’art. 38 per le aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell’art. 12-sexies, del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, conver