Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 25/02/2009, n. 2

Con l’emanazione del decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152, recante ulteriori disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, R (d’ora innanzi «Codice») sono state apportate importanti modifiche alla disciplina degli affidamenti degli incarichi di collaudo. In particolare, all’articolo 120, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici, è stabilito l’obbligo per le stazioni appaltanti di valutare in via prioritaria l’idoneità dei propri dipendenti, o d

1. Le problematiche riscontrate derivano in primo luogo dalla particolare natura del collaudo - in passato oggetto di attenzione da parte della dottrina e della giurisprudenza con riferimento quasi esclusivo ai lavori pubblici - nell’ambito del processo amministrativo relativo all’esecuzione di un’opera pubblica, nonché dalla evoluzione normativa in materia, imprescindibilmente condizionata dagli orientamenti assunti dalle istituzioni comunitarie.

Il collaudo nell’ordinamento nazionale costituisce il momento conclusivo dell’iter realizzativo di un’opera pubblica mediante il quale l’amministrazione accerta la conformità della stessa alle pattuizioni contrattuali e alle regole dell’arte.

Nell’attività di collaudo sono compresi atti di diversa natura, strumentali rispetto alla dichiarazione finale di accettazione dell’opera. Si possono distinguere tre momenti essenziali: la verifica dell’opera, eseguita in contraddittorio con l’appaltatore, l’emissione del certificato di collaudo e l’approvazione del collaudo da parte dell’amministrazione.

L’espletamento dell’incarico comporta sopralluoghi, accertamenti, saggi e verifiche tecniche secondo quanto prescritto dalla normativa di settore, esame della documentazione relativa al progetto, alla contabilità e di ogni altro atto richiesto al responsabile del procedimento, nonché delle eventuali riserve iscritte dall’appaltatore e non risolte in via amministrativa. I dati riscontrati e le considerazioni svolte confluiscono in una particolareggiata relazione, mentre il certificato di collaudo rappresenta l’atto conclusivo recante l’accertamento tecnico sulla rispondenza dell’opera al dovuto e la verifica del credito finale dell’appaltatore.

In passato l’incarico di collaudo veniva affidato in modo fiduciario ai funzionari interni dell’amministrazione, a dipendenti pubblici o a professionisti esterni sulla base di elenchi.

L’affidamento esterno su base fiduciaria è stato eliminato a seguito delle censure mosse dalla Commissione europea, in relazione alla natura di servizio del collaudo, soggetto alle procedure ad evidenza pubblica per la scelta dell’affidatario dell’incarico. La Commissione europea ha infatti rilevato che tale attività rientra fra i servizi elencati nell’allegato IA della direttiva 92/50, ora allegato IIA della direttiva 2004/18, in particolare nella categoria 12 comprendente i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria. Il legislatore nazionale, a seguito della procedura d’infrazione (cfr. sentenza della Corte di giustizia C.E. 21 febbraio 2008 C412-04), ha adeguato la disciplina interna ai rilievi formulati dalla Commissione europea con l’abrogazione, introdotta dalla legge n. 62/2005 R (legge comunitaria 2004), art. 24, comma 8, dei commi 8-11 dell’articolo 188 del D.P.R. n. 554/1999 R recanti la previsione di elenchi dei collaudatori presso il Ministero dei lavori pubblici e le Regioni, nell’ambito dei quali le stazioni appaltanti potevano individuare il professionista cui affidare l’incarico di collaudo dei lavori pubblici.

L’articolo 91, comma 8, del Codice, inoltre ha vietato l’affidamento di attività di progettazione, direzione lavori, collaudo, etc. con ... «procedure diverse da quelle previste dal Codice» stesso.

In considerazione di tale mutato orientamento l’Autorità con la delibera n. 82 del 2007 ed i pareri n. 65 e 102 del 2008 ha affermato che il collaudo di lavori pubblici rientra tra i servizi soggetti alla disciplina del Codice.

Occorre anche rammentare che le disposizioni in materia di collaudo non sono derogabili dalle normative regionali, come stabilito dalla Corte costituzionale con le sentenze n. 431/2007 e n. 411/2008. Esse attengono infatti alla fase inerente all’attività contrattuale della pubblica amministrazione, che agisce nell’esercizio della propria autonomia negoziale.

Pertanto la disciplina di tale fase, connotata dall’assenza di poteri autoritativi in capo al soggetto pubblico, è da ricondursi all’ambito dell’ordinamento civile, di spettanza esclusiva del legislatore statale.

Si fa presente che nelle more dell’emanazione del nuovo regolamento continuano ad applicarsi le disposizioni del D.P.R. n. 554/1999 (artt. 187-210), seppur nei limiti della compatibilità con il Codice come previsto all’articolo 253, comma 3 del Codice.

2. Il comma 2-bis dell’articolo 120 del Codice afferma, per il collaudo, la natura di attività propria della stazione appaltante, dettando la conseguente regola applicativa, ovvero l’affidamento di questa attività a dipendenti della stessa stazione appaltante procedente o a dipendenti di amministrazioni aggiudicatrici, con elevata e specifica qualificazione in riferimento all’oggetto del contratto, alla complessità e all’importo delle prestazioni.

Pertanto, si può ritenere che lo svolgimento di tale attività da parte dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici costituisca compito d’istituto: l’incarico è infatti espletato «ratione officii» e non «intuitu personae», risolvendosi la relativa prestazione in una «modalità di svolgimento del rapporto di pubblico impiego». Al riguardo, si richiama quanto già rilevato dall’Autorità nella determinazione n. 6/1999, con riferimento agli incarichi di progettazione svolti nell’ambito di pubblici «uffici», ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lett. a), b) e c) della legge n. 109/1994.

L’articolo 120, comma 2-bis, imponendo un rigoroso accertamento preventivo in capo alla stazione appaltante in merito alla possibilità di reperire nell’ambito del proprio personale la professionalità idonea alla prestazione, appare volta, quindi, a limitare il ricorso a professionalità esterne. A tale obbligo è strettamente connesso quello della necessità di stabilire i criteri ed i requisiti per la scelta dell’affidatario, dovendo essere comunque garantito il rispetto dei principi di rotazione e trasparenza, espressamente richiamati al citato comma 2-bis dell’articolo 120 del Codice. L’accertamento con esito negativo, peraltro, non esaurisce gli adempimenti preliminari della stazione appaltante, la quale è tenuta a verificare la possibilità di affidare il collaudo a dipendenti di altre amministrazioni aggiudicatrici.

Per quanto riguarda il conferimento dell’incarico ai dipendenti, il legislatore ha attribuito particolare rilievo alla trasparenza, a tutela della quale è previsto espressamente che il provvedimento che affida l’inc