Incentivi per funzioni tecniche per contratti di concessione a partire dal 01/07/2023

Quesito
Il Presidente della Provincia dell'Aquila ha posto alla sezione abruzzese della Corte dei conti un quesito sulla possibilità di erogare l’incentivo per le figure interessate (e.g. RUP, direttore dei lavori, il direttore dell’esecuzione del contratto, collaudatore ecc….) per le concessioni "nate" con il vecchio Codice (di cui al D. Leg.vo 50/2016) ma con fase esecutiva completamente collocata nel periodo di vigenza del nuovo Codice (di cui al D. Leg.vo 36/2023).

Deliberazione Corte dei conti
Con la Deliberazione del 24/11/2023, n. 332, la sezione per l'Abruzzo della Corte dei conti ha precisato che:
- il quesito formulato trova fondamento nel confronto tra la disciplina sugli incentivi alle funzioni tecniche come delineata nel Codice dei contratti pubblici la cui efficacia decorre dal 01/07/2023 (D. Leg.vo 36/2023) e quella prevista dal precedente codice (D. Leg.vo 50/2016);
- nella nuova formulazione il legislatore ha allargato il perimetro dei soggetti ai quali erogare gli incentivi, facendo riferimento non più ai soli appalti di lavori, servizi e forniture, ma, più in generale, alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture;
- l’articolo 45 del D. Leg.vo 36/2023 include dunque anche le concessioni di lavori e servizi, nell’ambito delle procedure di affidamento per la retribuzione degli incentivi per funzioni tecniche (si veda Incentivi per funzioni tecniche tra vecchio e nuovo Codice appalti);
- mentre la disciplina degli incentivi per funzioni tecniche prevista nel codice previgente all’art. 113 del D. Leg.vo 50/2016 non risulta essere comparabile né assimilabile a quella prevista nel nuovo codice, in quanto fonda le basi per l’erogazione degli incentivi su presupposti differenti (i.e. sui singoli appalti di lavori, servizi e forniture);
- al fine di non generare confusione circa il campo di applicazione delle procedure in essere nel periodo di transizione tra vecchio e nuovo Codice, il legislatore del nuovo Codice ha operato una ricognizione delle possibili fattispecie;
- in particolare, l'art. 226, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 prevede che a decorrere dalla data in cui il nuovo Codice acquista efficacia (i.e. il 01/07/2023) le disposizioni di cui al D. Leg.vo 50/2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso;
- per procedimenti in corso si intendono, tra l'altro, le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia; mentre in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte;
- nessun cenno viene fatto in merito alla distinzione tra rapporti negoziali e disciplina delle regole di fruizione del fondo incentivante, poiché il legislatore fa riferimento in maniera unitaria alle procedure iniziate;
- inoltre, il legislatore ha considerato gli effetti dell’introduzione del nuovo Codice su differenti fattispecie in essere, disciplinandone il periodo transitorio (si veda l'art. 225 del D. Leg.vo 36/2023), ma non ricomprendendo tra queste l’art. 45 del D. Leg.vo 36/2023, ha di fatto confermato l’applicazione dell’art. 113 del D. Leg.vo 50/2016 per tutta la durata della procedura;
- il legislatore ha, dunque, inteso assoggettare alla vecchia regolamentazione tutti i procedimenti iniziati entro il 30/06/2023: di conseguenza, l’esecuzione del contratto quale parte del procedimento avviato in vigenza del vecchio Codice resterà disciplinata da quest’ultimo.

La Corte dei conti ha concluso che il contratto di concessione "nato" in vigenza del D. Leg.vo 50/2016, pur sviluppando la sua intera fase esecutiva negli anni di vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici (D. Leg.vo 36/2023), resta assoggettato, per quanto concerne l’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche, alla disciplina dettata dal medesimo Codice precedente; disciplina che non prevede l'erogazione degli incentivi per le concessioni.