Incentivi per funzioni tecniche tra vecchio e nuovo Codice appalti

Quesiti
Il comune di Varese ha posto alla sezione lombarda della Corte dei conti dei quesiti relativi alle seguenti questioni:
- l’applicabilità o meno al partenariato pubblico privato (PPP) della disciplina in materia di incentivi alle funzioni tecniche, di cui all'art. 45 del D. Leg.vo 36/2023;
- in caso affermativo, la corretta modalità di computazione delle risorse; in particolare, su quale valore è corretto applicare l'aliquota del 2% dell'importo dei lavori, dei servizi e delle forniture posto a base delle procedure di affidamento, prevista dall'art. 45, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023;
- la possibilità di rateizzare gli importi previsti dall'art. 45, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023, liquidandoli non al termine della vigenza del contratto e in conseguenza dell’approvazione degli atti di contabilità finale dei lavori, del servizio o dell’acquisto, ma con cadenza periodica.

Confronto tra Codice 2016 e Codice 2023
Con la Deliberazione del 21/09/2023, n.187, la sezione per la Lombardia della Corte dei conti ha svolto un'analisi comparativa tra l'art. 113 del D. Leg.vo 50/2016 (vecchio Codice) e l'art. 45 del D. Leg.vo 36/2023 (nuovo Codice), i quali disciplinano gli incentivi per le funzioni tecniche, individuando 3 differenze principali:
- con la nuova formulazione non sono più elencate nel testo dell’articolo le attività tecniche incentivabili, ma esse vengono indicate nell’allegato I.10 al D. Leg.vo 36/2023;
- la formulazione dell'art. 113 del D. Leg.vo 36/2023 restringeva il campo di applicazione degli incentivi alle sole procedure di gare di appalto, escludendo tutte le altre procedure (contratti di PPP e concessioni) e gli affidamenti diretti. L'art. 45, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023 estende l'ambito di applicazione a tutte le procedure di affidamento e non solo all'appalto (si veda Appalti pubblici: incentivi per funzioni tecniche in caso di affidamenti diretti);
- l'art. 45 del D. Leg.vo 36/2023 inserisce gli enti concedenti (oltre alle stazioni appaltanti, di cui all'art. 113, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023) tra i soggetti che attivano le procedure di affidamento e che destinano le risorse per finanziare le funzioni tecniche. L'ente concedente è definito nella lett. b) dell'art. 1 dell'Allegato I.1 del nuovo Codice come qualsiasi amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, ovvero altro soggetto pubblico o privato, che affida contratti di concessione di lavori o di servizi e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice.

Applicabilità della disciplina ai contratti di PPP
La Corte dei conti ha affermato che dai suddetti elementi testuali emerge con chiarezza l’applicabilità dell’art. 45 del D. Leg.vo 36/2023 ai contratti di concessione. 
Con riferimento al partenariato pubblico privato, la Corte dei conti ha richiamato la Relazione illustrativa del Consiglio di Stato del 07/12/2022, la quale ha indicato che esso è stato concepito come istituto di carattere generale, di cui le concessioni, la locazione finanziaria e il contratto di disponibilità costituiscono altrettante specie. Inoltre, nell'art. 174, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023 è stato introdotto un rinvio generale alla disciplina relativa alle concessioni.
La Corte dei conti ha dunque affermato che, alla luce degli elementi tratti dal contesto normativo e dalla Relazione illustrativa del Consiglio di Stato, il partenariato pubblico privato è un’operazione economica nella quale può essere prevista l’applicazione degli incentivi per le funzioni tecniche, sempre che le attività svolte siano quelle previste dall’allegato I.10 del D. Leg.vo 36/2023.

Valore sul quale applicare la percentuale del 2% delle risorse per le funzioni tecniche
L'art. 45, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti destinano risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti in misura non superiore al 2% dell’importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base delle procedure di affidamento.
Il comune aveva indicato che nel caso dei partenariati può accadere che l’importo posto a base delle procedure di affidamento non sia espressamente indicato, vista, da una parte, la particolare modalità di calcolo del loro valore, e, dall’altra, la natura composita delle attività demandate al concessionario, il quale, nel caso di concessioni calde, non percepisce alcun corrispettivo da parte dell’amministrazione committente.
La Corte dei conti ha chiarito che, ai sensi dell'art. 179 del D. Leg.vo 36/2023, il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’ente concedente, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi. Il valore è stimato al momento dell’invio del bando di concessione (o, nei casi in cui non sia previsto detto bando, al momento in cui l’ente concedente avvia la procedura di aggiudicazione della concessione) ed è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti di gara della concessione.
Secondo le predette disposizioni, dunque, il valore della concessione (tipologia di contratto definito dalla relazione illustrativa del Consiglio di Stato come figura contrattuale di default del partenariato pubblico privato) deve essere presente e stimato al momento dell’invio del bando di gara o, laddove siano previste altre procedure di affidamento, al momento in cui l’ente avvia la procedura di aggiudicazione.

Rateizzazione degli incentivi
Con riferimento alla possibilità di liquidare le risorse per le funzioni tecniche con cadenza periodica invece che al termine della vigenza del contratto (si veda Incentivi per le funzioni tecniche: erogabili al completamento dell'opera), la Corte dei conti ha evidenziato che, anche se il nuovo Codice non prevede una esplicita disciplina al riguardo, l'art. 1, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023 dispone che il principio del risultato costituisce criterio prioritario anche per attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva.
Inoltre, l'art. 45, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023, con riferimento alle modalità applicative per il riconoscimento degli incentivi, statuisce che i criteri del riparto delle risorse per le funzioni tecniche - nonché quelli di corrispondente riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, a fronte di eventuali incrementi ingiustificati dei tempi o dei costi previsti - sono stabiliti dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti, secondo i rispettivi ordinamenti. Anche il nuovo Codice sembra dunque lasciare spazio all'esercizio della potestà regolamentare delle pubbliche amministrazioni.