Appalti pubblici: conflitto di interessi per potenziale asimmetria informativa

Fattispecie
Nell’ambito di una procedura di aggiudicazione indetta ai sensi del D. Leg.vo 50/2016, all’esito della procedura di affidamento era emerso che il presidente dell’operatore economico primo in graduatoria era uno dei consiglieri del C.d.a. della stazione appaltante, il quale, sebbene non avesse partecipato all’adozione della delibera di indizione della gara, aveva comunque avuto accesso agli atti di gara, peraltro in anticipo rispetto alla pubblicazione del bando.
In relazione a tale circostanza, era stato chiesto all’ANAC se fosse configurabile o meno un conflitto di interessi o una potenziale violazione della par condicio.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con il parere del 25/10/2023, n. 52, ha svolto le seguenti considerazioni:
- ai sensi dell'art. 42, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016, si ha conflitto d’interessi quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne in qualsiasi modo il risultato, ha, direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione;
- l'art. 7 del D.P.R. 16/04/2013, n. 62 (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici) dispone che il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, o di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza;
- la lett. d) dell'art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016 prevede che Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora la sua partecipazione determini una situazione di conflitto di interessi ai sensi dell’art. 42, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 non diversamente risolvibile;
- l'art. 2.1 delle Linee guida ANAC n. 15, di cui alla Delib. ANAC 05/06/2019, n. 494, specifica che il conflitto di interessi è la situazione in cui la sussistenza di un interesse personale in capo ad un soggetto operante in nome o per conto della stazione appaltante che interviene a qualsiasi titolo nella procedura di gara, o potrebbe in qualsiasi modo influenzarne l’esito, è potenzialmente idonea a minare l’imparzialità e l’indipendenza della stazione appaltante. L'interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico, si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico;
- il concetto di conflitto di interessi ha portata estremamente ampia ed atipica, abbracciando tutte le situazioni in cui si determina, anche solo a livello potenziale, il rischio di una contaminazione tra la sfera personale del dipendente pubblico e quella istituzionale delle funzioni cui è preposto;
- le Linee guida ANAC n. 15 indicano gli obblighi dichiarativi e di astensione finalizzati a prevenire situazioni di conflitti di interessi. Tali obblighi sono estesi alla fase di esecuzione contrattuale;
- l’esclusione del concorrente dalla gara ai sensi della lett. d), dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016 è disposta, come extrema ratio, quando sono assolutamente e oggettivamente impossibili sia la sostituzione del dipendente che versa nella situazione di conflitto di interessi, sia l’avocazione dell’attività al responsabile del servizio, sia il ricorso a formule organizzative alternative;
- ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interessi è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum (Sent. C. Stato 12/09/2019, n. 6150).

Di conseguenza, secondo l'ANAC, nel caso di specie potrebbero configurarsi elementi indiziari dai quali ricavare, in via presuntiva, il conflitto di interessi, ovvero:
- l’esistenza di un interesse personale del membro del C.d.a. della stazione appaltante e dell’operatore economico aggiudicatario (di cui il predetto soggetto è Presidente);
- il ruolo che il primo ha rivestito nella procedura di gara, posto che potrebbe aver consentito di intervenire o di influenzare il risultato, per le informazioni privilegiate che il predetto soggetto aveva a disposizione e che potrebbe aver trasferito all’impresa concorrente.
Ciò che rileva, ai fini della sussistenza del conflitto di interessi, sarebbe il collegamento con la società in base ad elementi oggettivi e la possibilità di accedere (peraltro in anticipo rispetto agli altri concorrenti) alle informazioni e/o alla documentazione di gara.

Conflitto di interessi nel nuovo Codice appalti
Il conflitto di interessi è ora disciplinato dall'art. 16 del D. Leg.vo 36/2023 (nuovo Codice appalti), ai sensi del quale si ha conflitto di interessi quando un soggetto che, a qualsiasi titolo, interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni, e ne può influenzare in qualsiasi modo il risultato, gli esiti e la gestione, ha direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia concreta ed effettiva alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione.
L'art. 16, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 prevede che, in coerenza con il principio della fiducia e per preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, la percepita minaccia all’imparzialità e indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro.
L'art. 16, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023 indica i doveri del soggetto che versa in conflitto di interessi:
- darne comunicazione alla stazione appaltante o all’ente concedente;
- astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione e dalla fase di esecuzione.
L'art. 16, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023 indica gli obblighi delle stazioni appaltanti in proposito:
- adottare misure adeguate per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interessi nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione degli appalti e delle concessioni;
- vigilare affinché gli adempimenti del soggetto che si trova in conflitto di interessi siano rispettati.