Appalti pubblici: l’Adunanza plenaria sulle false dichiarazioni dell’operatore economico

PREMESSA - La controversia riguardava l’esclusione dalla gara di un consorzio che aveva dichiarato una cifra d’affari asseritamente non veritiera in quanto comprendente anche la cifra d'affari di un consorziato privo della qualificazione SOA ormai scaduta. L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 28/08/2020, n. 16, ha escluso l’automatismo espulsivo derivante dalla violazione degli obblighi dichiarativi di cui alla lett. c) (ora c-bis a seguito della modifica apportata dal Decreto semplificazioni - D.L. 14/12/2018, n. 135, conv. dalla L. 11/02/2019, n. 12) dell’art. 80, comma 5, D. Leg.vo 50/2016, chiarendo la distinzione delle fattispecie ivi previste dall’ipotesi disciplinata dalla lett. f-bis) (aggiunta dal D. Leg.vo 56/2017 - c.d. Correttivo).

NORMATIVA DI RIFERIMENTO - Le norme oggetto della decisione sono contenute nelle attuali lettere c), c-bis) e f-bis) dell’art. 80, comma 5, D. Leg.vo 50/2016, secondo le quali le Stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni:

- la Stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità (lett. c);

- l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della Stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (lett. c-bis);

- l’operatore economico presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere (lett. f-bis).

CONSIDERAZIONI DELL’ADUNANZA PLENARIA - Secondo l’Adunanza plenaria, rispetto all’ipotesi prevista dalla falsità dichiarativa (o documentale) di cui alla lettera f-bis), quella relativa alle “informazioni false o fuorvianti” di cui alla lett. c-bis) ha un elemento specializzante, dato dalla loro idoneità a influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione della Stazione appaltante.
Ai fini dell’esclusione ai sensi della lett. c-bis) non è dunque sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. Coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie equipara inoltre all’informazione falsa quella fuorviante, ovvero potenzialmente incidente sulle decisioni della Stazione appaltante, e che rispetto all’ipotesi della falsità di cui alla lett. f-bis) può essere distinta per il maggior grado di aderenza al vero. Infatti secondo l’Adunanza plenaria nel rapporto tra le fattispecie di cui alla lett. f-bis) e c-bis) va data prevalenza a quest’ultima con la conseguenza che l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene a restringersi alle ipotesi - di non agevole verificazione - in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’Amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima.
Nei casi in cui vanno ritenute del tutto prevalenti le informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni (lett. c-bis) non si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis), ma è indispensabile una valutazione in concreto della Stazione appaltante che dovrà pertanto stabilire:
- se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante;
- se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni;
- ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità.
Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità.

Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 34, comma 2, D. Leg.vo 104/2010 (Codice del processo amministrativo) secondo cui il giudice non può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.

PRINCIPI DI DIRITTO E CONCLUSIONI - In conclusione l’Adunanza plenaria ha enunciato i seguenti principi di diritto:
- la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della Stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c-bis) (già c) dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016;
- in conseguenza di ciò la Stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
- alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
- la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016 ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lett. c) (ora c-bis) della medesima disposizione.

Sulla base di tali principi i giudici hanno accolto l’appello di un operatore economico che era stato escluso dalla gara senza che la Stazione appaltante avesse previamente eseguito le valutazioni di cui sopra.