Appalti pubblici: inerzia della stazione appaltante e rinuncia alla stipula dell'aggiudicatario

Fattispecie
Nell'ambito di una gara gara per l’affidamento in concessione del servizio di illuminazione votiva, comprensivo di progettazione definitiva e progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento funzionale dell’impianto elettrico in un cimitero comunale, la stazione appaltante aveva avviato un procedimento di revoca dell'aggiudicazione della concessione a seguito della rinuncia dell'aggiudicataria alla stipula del contratto.
L’aggiudicazione della concessione, disposta al termine della procedura nel 2017 era divenuta definitiva nel 2020, dopo 4 giudizi promossi dal secondo classificato. Nel 2021, il Comune aveva invitato l’aggiudicataria a presentare la documentazione necessaria ai fini della stipula e la costituenda ATI, dopo aver inizialmente confermato la disponibilità alla stipula del contratto, aveva comunicato di non volere stipulare a causa della sopravvenuta insostenibilità degli oneri dovuta al decorso del tempo e agli eventi sopravvenuti.
A seguito di ciò, il Comune aveva avviato il procedimento di revoca dell’aggiudicazione comprensivo della prospettazione di azioni risarcitorie. L’aggiudicataria contestava l’iniziativa della stazione appaltante sostenendo che la rinuncia alla stipula fosse giustificata dal sopravvenuto squilibrio economico-finanziario (per l'aumento dei costi dei materiali e dell'energia), dovuto al tempo trascorso addebitabile ai contenziosi promossi da terzi e agli eventi intercorsi, e che non integrasse un inadempimento agli obblighi di stipula dell’aggiudicatario previsti dall'art. 32 del D. Leg.vo 50/2016.

Considerazioni ANAC
L'ANAC ha svolto le seguenti considerazioni:
- ai sensi dell'art. 32, comma 8, del D. Leg.vo 50/2016, divenuta efficace l'aggiudicazione, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi 60 giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate;
- una volta divenuta efficace l’aggiudicazione, sorge in capo alle parti l’obbligo di stipulare il contratto e tale obbligo deve essere adempiuto entro 60 giorni o nel diverso termine previsto dalla legge di gara. Ne consegue che ognuna delle parti può pretendere dall’altra l’adempimento;
- l’infruttuoso decorso del termine, tuttavia, non preclude la possibilità di stipulare il contratto, stante la natura meramente ordinatoria dello stesso (si veda  Sent. C. Stato 14/07/2022, n. 5991), e non ha neppure un effetto liberatorio nei confronti delle parti, le quali possono sciogliersi dal vincolo insorto con l’aggiudicazione nei casi previsti dalla legge;
- la stazione appaltante, laddove persista il pubblico interesse sotteso all’attivazione della procedura concorsuale, e in assenza di formale comunicazione dell’aggiudicatario, infatti, può, e anzi deve, stipulare il contratto;
- anche nei confronti dell’aggiudicatario la scadenza del termine non ha l’effetto automatico di liberarlo dall’obbligo alla stipula, dal quale può sciogliersi, per sottrarsi al rischio di rimanere obbligato a stipulare senza sapere entro quale termine, solo mediante esplicito atto notificato alla stazione appaltante;
- l’art. 32 del D. Leg.vo 50/2016 è teso alla tutela dell’aggiudicatario, il quale deve potere calcolare ed attuare le scelte imprenditoriali entro tempi certi, ma pone come presupposto per il legittimo esercizio del recesso l’inerzia dell’amministrazione; ovvero l’aggiudicatario può sciogliersi dal vincolo quando l’amministrazione si rifiuta di stipulare il contratto o, decorso il predetto termine, rimane inerte lasciando l’aggiudicatario in una situazione di incertezza.

Conclusioni
Nel caso in esame, l'aggiudicataria non ha manifestato la volontà di sciogliersi dal vincolo una volta decorso inutilmente il termine di 60 giorni dall’aggiudicazione, ma ha atteso che l’amministrazione, seppur tardivamente, desse inizio al procedimento propedeutico alla stipula e, a seguito della prima richiesta di documentazione, ha anzi confermato la disponibilità a sottoscrivere il contratto, ingenerando nell’amministrazione il legittimo affidamento nella positiva conclusione dell’intero iter. Solo in seguito, ha notificato al Comune la volontà di rinunciare all’aggiudicazione. 
Non pare dunque configurabile la condizione per il legittimo esercizio del recesso dal vincolo insorto con l’aggiudicazione. Di talché, la rinuncia dell’aggiudicatario si risolve in un rifiuto ingiustificato di sottoscrivere il contratto.

Quanto alla possibilità prospettata dall’istante che il recesso possa ritenersi giustificato dal sopravvenuto squilibrio economico-finanziario, dovuto al tempo trascorso e agli eventi intercorsi, l'ANAC rileva che la vigente disciplina in materia di contratti pubblici riconosce rilevanza alle sopravvenienze incidenti sull’equilibrio contrattuale solo dopo la stipula del contratto, consentendo di apportare modifiche alle condizioni contrattuali senza necessità di indire una nuova procedura di gara in presenza dei presupposti richiesti dalla legge (art. 106 del D. Leg.vo 50/2016, per gli appalti e art. 165, comma 6, del D. Leg.vo 50/2016, per le concessioni). Di contro, non vi sono disposizioni che lo consentono nella fase intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto. In assenza di previsioni normative al riguardo, non pare dunque ipotizzabile un diritto dell’aggiudicatario alla rinegoziazione, prima della stipula, di condizioni contrattuali poste alla base del confronto concorrenziale e cristallizzate con l’aggiudicazione. Di conseguenza, non si ritiene che eventuali sopravvenienze asseritamente incidenti sulle condizioni contrattuali possano legittimare lo scioglimento dell’aggiudicataria dall’obbligo di stipulare il contratto sorto con l’aggiudicazione.

L'ANAC ha dunque concluso che la rinuncia alla stipula del contratto espressa dell’aggiudicatario dopo avere atteso che l’amministrazione, seppur tardivamente, desse inizio al procedimento propedeutico alla stipula e dopo avere confermato la disponibilità a sottoscrivere il contratto, si risolve in un rifiuto ingiustificato di stipulare e legittima la revoca dell’aggiudicazione.

Poiché però il caso di specie è stato caratterizzato da un lungo contenzioso istaurato tra la fase di aggiudicazione e la fase di stipula, che ha determinato un notevole ritardo nell’avvio dell’esecuzione della concessione, rientra nella facoltà della stazione appaltante valutare se le sopravvenienze siano tali da incidere negativamente sull’equilibrio economico-finanziario dell’operazione e sia quindi indispensabile procedere all’aggiornamento della base d’asta; fermo restando che differenti modalità di revisione della base d’asta dovrebbero essere contemplate nella documentazione di gara e che l’allocazione del rischio deve permanere sull’operatore economico.

L'ANAC ha infine precisato che la revoca dell’aggiudicazione rientra tra le notizie soggette all’obbligo di segnalazione all’ANAC e spetta alla singola stazione appaltante la valutazione della concreta rilevanza della notizia utile annotata nel Casellario informatico, ai fini della valutazione del possesso dei requisiti.