Appalti pubblici: presupposti e limiti della prestazione gratuita di attività professionali

Fattispecie
Nell'ambito di un avviso per la presentazione di progetti pilota per la rigenerazione di un borgo a rischio di abbandono, un comune lamentava che il progetto risultato vincitore non era dotato dei requisiti richiesti dal bando poiché gli immobili oggetto di intervento del progetto vincitore non risultavano di proprietà del comune istante o di altra amministrazione pubblica bensì in comodato d’uso, mentre tra le spese ammissibili e pertanto finanziabili con fondi pubblici non erano previste spese per acquisto di immobili, né spese per ristrutturazione di immobili di proprietà privata con qualsiasi titolo di godimento da parte dell'amministrazione pubblica.
Venivano altresì richiesti al comune ulteriori chiarimenti in merito alla collaborazione prestata da un professionista esterno, che risultava aver predisposto a titolo gratuito i documenti necessari alla partecipazione al bando, nonché in merito ai contratti di comodato d’uso e alle procedure poste in essere dall’amministrazione per l’acquisto degli immobili oggetto di intervento.

L'ANAC, con Atto del Presidente del 02/11/2022, ha svolto le seguenti considerazioni.

Gratuità della prestazione
In merito alla legittimità della gratuità della prestazione:
- la giurisprudenza (Sent. C. Stato 09/11/2021, n. 7442 e Sent. C. Stato 03/10/2017, n. 4614) ha rilevato in tema di procedure di affidamento di servizi, che, nel quadro costituzionale ed eurounitario vigente, la prestazione lavorativa a titolo gratuito è lecita e possibile e che il ritorno per chi la presta può consistere anche in un vantaggio indiretto (arricchimento curriculare, fama, prestigio, pubblicità). Resta comunque l’esigenza della garanzia della par condicio dei potenziali contraenti, che va assicurata dalla metodologia di scelta tra le offerte;
- la stazione appaltante, anche ove ritenga di accettare una prestazione finanziariamente gratuita, nel rispetto del principio di concorrenza e al fine di evitare una lesione della par condicio dei potenziali interessati al contratto, deve comunque effettuare una selezione dei potenziali offerenti applicando le regole dell’evidenza pubblica, secondo il sistema selettivo del D. Leg.vo 50/2016;
- conseguentemente, anche al fine di individuare la corretta procedura di gara, l’amministrazione deve procedere alla preventiva determinazione del corrispettivo o equo compenso calcolato ai sensi del D. Min. Giustizia 17/06/2016 (Linee guida ANAC n. 1, di cui alla Delib. ANAC 15/05/2019, n. 416). A tale compenso il concorrente/contraente potrà, se consentito dal bando, eventualmente rinunciare offrendo gratuitamente la propria prestazione se ritiene che il ritorno possa consistere anche in un vantaggio indiretto;
- inoltre, ove il prestatore del servizio abbia inteso acquisire un possibile vantaggio economico nell’esecuzione delle future fasi progettuali, ovvero nell’ottenimento di altri incarichi specialistici, l’amministrazione è tenuta a garantire che le procedure di selezione dei professionisti siano ispirate a criteri, canoni e regole di assoluta imparzialità, senza che l’eventuale concorrente che ha in precedenza reso la propria gratuita prestazione abbia per questo ad avvantaggiarsi a discapito di altri;
- ad ogni modo, la L. 21/06/2022, n. 78, ha inteso restringere la possibilità di richiedere/offrire prestazioni professionali gratuite, prevedendo esplicitamente quale principio da adottare per la redazione della nuova disciplina sui contratti pubblici il divieto di prestazione gratuita delle attività professionali, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione (*).  

Nel caso di specie, l'ANAC ha ritenuto che l’amministrazione comunale ha concretamente acquisito un progetto in assenza di qualsivoglia procedura ad evidenza pubblica in violazione delle regole della concorrenza e par condicio, ed altresì, considerata la gratuità del servizio di progettazione reso dall’offerente, in assenza della valutazione dell’equo compenso di cui al D. Min. Giustizia 17/06/2016.

(*) NdR: si veda anche l'art. 8, comma 2, dello schema del Codice dei contratti pubblici del 07-15/12/2022 (Contratti pubblici: schema definitivo del nuovo codice), ai sensi del quale "le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente. In tali casi la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso. Resta ferma la facoltà dell’amministrazione di affidare incarichi a titolo gratuito a soggetti diversi da quelli indicati al primo periodo in presenza di un interesse economico dell’affidatario". Come indicato dalla relazione illustrativa allo schema, il divieto di prestazione gratuita è stato inteso in senso letterale e quindi riferito solo alle prestazioni d’opera intellettuale, di cui all'art. 2229 del Codice civile, per le quali deve operare la regola dell’equo compenso ai sensi dell’art. 2233 del Codice civile.
Per il resto si ribadisce, invece, la generale ammissibilità dei contratti gratuiti con la p.a., se non hanno ad oggetto prestazioni intellettuali. In proposito, l'art. 13 dello Schema esclude dall'applicazione del Codice i contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno indiretto, e stabilisce che l'affidamento di tali contratti debba avvenire tenendo conto dei principi di cui agli artt. 1 (principio del risultato), 2 (principio della fiducia) e 3 (principio dell’accesso al mercato declinato nei principi di concorrenza, di imparzialità e non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità). 

Proprietà degli immobili oggetto di intervento
In merito alla valutazione degli immobili acquisiti al patrimonio del Comune per la realizzazione del progetto, l’art. 4 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 annovera tra i principi cui devono obbedire i contratti stipulati dalla pubblica amministrazione - esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice di cui al D. Leg.vo 50/2016 - il principio di economicità, il quale esprime il dovere per l’amministrazione di fare buon uso delle risorse disponibili, e ciò, sul piano degli investimenti, si traduce con il migliore acquisto possibile.
Nel caso in esame, l'ANAC ha ritenuto che l’amministrazione, nella procedura volta all’acquisto degli immobili oggetto di intervento, non abbia pienamente garantito il rispetto del principio di economicità di cui all’art. 4 del D. Leg.vo 50/2016, constatato che ha ritenuto di accettare una valutazione economica degli stessi non adeguatamente accurata con il rischio di possibili diseconomie per l’amministrazione medesima.