Requisito di esperienza pregressa in servizi analoghi per concessioni demaniali marittime

Fattispecie
In tema di appalti pubblici, l’ANAC ha emesso un parere di precontenzioso relativamente all’affidamento del servizio di gestione di 3 spiagge libere attrezzate in concessione demaniale marittima con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In particolare, era stato chiesto un parere circa la legittimità del requisito di capacità tecnico-professionale (di cui alla lett. c) dell’art. 83, comma 1, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50) indicato nel disciplinare di gara, il quale prescriveva che per partecipare alla gara il concorrente doveva aver gestito in forma imprenditoriale per almeno una stagione balneare nell’ultimo triennio 2019-2020-2021 uno stabilimento balneare, una spiaggia libera attrezzata od una struttura balneare assimilabile. L'istante chiedeva se il requisito richiesto fosse limitativo del favor partecipationis. 

Considerazioni ANAC
In proposito, l’ANAC ha rilevato che:
- la stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di definire criteri ulteriori e più stringenti rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto del limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara;
- i concetti di "servizio analogo" e di “fornitura analoga” vanno intesi non come identità, ma come mera
similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità;
- la nozione di “servizi identici” individua invece una categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato;
- l’esperienza pregressa può riguardare i “servizi analoghi” (rispetto a quelli oggetto di affidamento) intesi non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste;
- un servizio può considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo;
- al fine di verificare la sussistenza del requisito di capacità tecnico professionale, la verifica delle attività pregresse va fatta in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti (in tal senso, si veda Sent. C. Stato 06/04/2017, n. 1608);

Conclusioni ANAC
Nel caso di specie, l'ANAC ha dunque concluso che:
- il requisito di capacità tecnico professionale richiesto dalla lex specialis di gara appariva immotivatamente restrittivo della concorrenza, perché di fatto non ammetteva che potessero partecipare soggetti diversi da coloro che avevano già avuto in gestione il medesimo servizio;
- il servizio oggetto di affidamento non presentava caratteristiche organizzative ed esecutive così peculiari e complesse da rendere automaticamente inaffidabili gli operatori economici che non avessero mai gestito servizi balneari e quindi tali da giustificare la scelta dell’amministrazione concedente di limitare la platea dei potenziali concorrenti ai soli soggetti già titolari di medesime concessioni o comunque esercenti i medesimi servizi oggetto di affidamento;
- fissare requisiti di partecipazione estremamente restrittivi e rigidi, ancorché giuridicamente ammissibile nell’ambito del legittimo esercizio del potere discrezionale da parte dell’amministrazione committente, appare quantomeno inopportuno qualora la gara si svolga in un contesto di mercato caratterizzato da forti componenti oligopolistiche, qual è sicuramente quello che concerne i servizi balneari;
- la pregressa gestione di un ostello della gioventù/studentato, con annessi servizi di bar e ristorazione, presentava caratteristiche analoghe al servizio in gara;
- l’eventuale esclusione di un operatore interessato non poteva avvenire sulla base di un giudizio aprioristico circa la similarità o meno dell’attività ricettivo/alberghiera con quella balneare, ma doveva svolgersi con più ampio riferimento all’affidabilità del concorrente valutata in relazione ai dati di dettaglio dell’esperienza pregressa documentata (es.: durata complessiva, tempo trascorso dall’ultima esecuzione del servizio, servizi effettivamente resi all’utenza, ecc..).

***
Sul tema si veda anche Appalti pubblici e requisito del pregresso svolgimento di servizi strettamente analoghi, ove l'ANAC aveva ritenuto in un caso particolare - riguardante una gara a procedura aperta con carattere di urgenza finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per l’affidamento della fornitura di tamponi e test rapidi - che la stazione appaltante poteva richiedere nel bando di gara che i concorrenti avessero svolto servizi strettamente analoghi a quello oggetto dell’appalto, se il requisito della stretta analogia rispondeva ad un precipuo interesse pubblico.