Appalti pubblici: contratto misto e appalto di fornitura

FATTISPECIE - Nel caso di specie si trattava di una procedura di gara per l’affidamento del servizio di installazione di un impianto di videosorveglianza territoriale. La ricorrente sosteneva che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la controinteressata dalla procedura di gara per violazione dell’art. 28, D. Leg.vo. 50/2016 per essere il RTI aggiudicatario privo della certificazione SOA in relazione alla quota lavori di cui si componeva l’appalto.

QUALIFICAZIONE DELL’APPALTO - In proposito C. Stato 08/02/2022, n. 898 ha ricordato che la disciplina della procedura di affidamento di un contratto di appalto varia a seconda del tipo di appalto pubblico: a fronte di norme comuni a tutte le tipologie di appalti pubblici, infatti, il legislatore ha previsto disposizioni speciali, applicabili all’una e non all’altra. A prescindere dal nomen juris utilizzato dalla stazione appaltante, è, dunque, indispensabile qualificare esattamente il contratto di appalto in affidamento per stabilire la disciplina applicabile.

CONTRATTO MISTO E APPALTO DI FORNITURA - Dubbi interpretativi possono sorgere nel caso in cui si sia in presenza di un contratto di appalto il cui oggetto preveda più prestazioni, come nel contratto misto di appalto, disciplinato dall’art. 28, comma 1, D. Leg.vo 50/2016. In tale norma è stabilito che i contratti, nei settori ordinari o nei settori speciali, o le concessioni, che hanno in ciascun rispettivo ambito ad oggetto due o più tipi di prestazioni, sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza l’oggetto principale del contratto in questione. Pertanto, in astratto un contratto che preveda l’acquisizione della fornitura di un bene e l’esecuzione di opere, dovrebbe essere qualificato come contratto misto di appalto, con conseguente applicazione della relativa disciplina.
Tuttavia, il Consiglio di Stato ha precisato che in tale caso occorre tener conto della disposizione di cui all’art. 3, D. Leg.vo 50/2016 (Definizioni), comma 1, lett. tt), secondo il quale per “appalti pubblici di forniture” si intendono i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione.

Ne segue che qualora in un contratto di appalto sia previsto l’acquisto di un bene e, unitamente a questo, l’esecuzione a carico del contraente di lavori di posa in opera e di installazione con carattere accessorio, il contratto va qualificato come “appalto pubblico di fornitura” e non come “contratto misto di appalto”, con ogni conseguenza sulla disciplina applicabile. Tale situazione si verifica ogni qualvolta i lavori posti a carico del contraente siano concepiti quali opere indispensabili al corretto funzionamento del bene acquistato, per essere, in tal caso, la causa del contratto, intesa quale funzione economico-individuale, inequivocabilmente diretta a poter disporre del bene e servirsene al meglio, piuttosto che a dar luogo alla realizzazione di una nuova opera pubblica. Ciò comporta, peraltro, la necessità di indagare la volontà dei contraenti, e non limitarsi al senso letterale delle parole, secondo la regola di interpretazione del contratto stabilita dall’art. 1362, comma 1, c.c.

CONCLUSIONI - Nel caso di specie, secondo il Consiglio di Stato, vi era stato un errore nell’interpretare la volontà della stazione appaltante in quanto era stato ritenuto che l’interesse del Comune fosse quello di rinnovare i suoi impianti nell’occasione dell’acquisto del sistema di videosorveglianza, così ponendo a carico del contraente dei veri e propri “lavori edili”, laddove, invece, s’intendeva solamente intervenire con opere di sostegno finalizzate all’attivazione dell’impianto di videosorveglianza. Si trattava dunque di un appalto pubblico di forniture (secondo la definizione di cui all’art. 3, comma 1, lett. tt), cit.), non potendo dunque trovare applicazione la disciplina posta dall’art. 28, D. Leg.vo 50/2016, che ha riguardo ai contratti misti di appalto, ed in particolare la regola fissata all’ultimo periodo del primo comma che impone all’operatore economico (che concorre all’affidamento di un contratto misto) il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto.