Appalti pubblici: escluso il project financing per il servizio di trasporto pubblico locale

Fattispecie
Nel caso di specie, erano state segnalate irregolarità concernenti il project financing, bandito dalla Centrale Unica di Committenza di alcuni Comuni, a causa della possibile inesistenza del rischio operativo, nonché per possibile illegittimità dell’istituto della finanza di progetto per difetto di investimenti infrastrutturali, in quanto - nonostante nel bando di gara la finanza di progetto fosse presentata come “Contratto misto per concessione servizi (prevalente) e lavori pubblici” -, sarebbe inammisibile una operazione di finanza di progetto per l’affidamento di una concessione di servizi senza l’esecuzione di lavori infrastrutturali.

Considerazioni di diritto
In proposito, l'ANAC ha richiamato precedenti provvedimenti e sentenze che hanno evidenziato le caratteristiche del project financing (o finanza di progetto), nell'ambito dei contratti di partenariato pubblico privato (PPP), e l'inammissibilità di tale procedura per l'affidamento di servizi di trasporto locale:
- il dato normativo testuale definisce lo strumento del project financing come deputato all’affidamento di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, a dimostrazione delle necessaria presenza della componente “lavori” (e, pertanto della realizzazione di opere) anche quando si discute della concessione di servizi pubblici (art. 183, commi 1 e 15, del D.Leg.vo 50/2016). In mancanza di tale componente, difetta, quindi, un primo presupposto essenziale ai fini del legittimo ricorso al PPP;
- esiste inoltre una seconda controindicazione all’ammissibilità della finanza di progetto, ogniqualvolta la stessa sia indirizzata ad agevolare iniziative che si connotano per un elevato tasso di contribuzione pubblica. Infatti, l'uso degli strumenti di partenariato pubblico privato per la prestazione di servizi caratterizzati da significativa copertura finanziaria pubblica, contraddice la ratio che connota tali strumenti, i quali sono finalizzati all’attrazione di risorse finanziarie private nell’esecuzione e gestione di opere e servizi pubblici. Viene meno, in tale ipotesi, anche la giustificazione dell’attribuzione a favore del promotore di vantaggi concorrenziali che fungono da contropartita dell’esposizione finanziaria richiesta;
- come terzo presupposto per il ricorso al partenariato pubblico privato, si ricorda il trasferimento in capo al proponente/concessionario del rischio operativo, che costituisce elemento qualificante il rapporto concessorio.

Conclusioni ANAC
Nel caso di specie, l'ANAC ha rilevato la prevalenza economica del servizio di trasporto pubblico locale rispetto alla realizzazione di lavori pubblici, i quali, inoltre, non avevano un nesso di strumentalità con il servizio di trasporto autobus.
Pertanto, l'ANAC, con Atto del Presidente del 19/01/2022, ha ritenuto che l’operazione consistente nell’aggregazione in un'unica concessione di diverse prestazioni di realizzazione di opere e gestione di servizi (questi ultimi non in rapporto funzionale con le prime), non possa legittimamente configurare una procedura di project financing ai sensi dell'art. 183 del D. Leg.vo 50/2016, istituto che è finalisticamente diretto alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità.
L'ANAC aggiunge che tale operazione, diversamente strutturata come una procedura ad iniziativa pubblica, potrebbe invece costituire un contratto misto di concessione ai sensi dell'art. 169 del D. Leg.vo 50/2016, con prevalenza della componente servizi; salvo verificare che l’accorpamento nella stessa concessione di prestazioni eterogenee - ove le stesse non sviluppino particolari sinergie gestionali - non abbia comunque un effetto distorsivo sulla concorrenza, concorrendo a ridurre la partecipazione alla gara, così da favorire il gestore uscente.