Procedure negoziate e principio di rotazione: indicazioni ANAC

L'ANAC, con il Parere del 27/10/2021, n. 1, ha fornito indicazioni in tema di applicabilità del principio di rotazione con riguardo al gestore uscente nell'ambito di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando. 

Applicabilità del principio di rotazione
L'ANAC ha ricordato innanzitutto che il principio di rotazione si applica sia negli affidamenti di contratti pubblici c.d. sotto soglia, sia negli affidamenti di contratti di valore superiore alle soglie comunitarie. Infatti, il rispetto del principio di rotazione non è previsto solo dall’art. 36 del D. Leg.vo 50/2016 per i contratti sotto soglia, ma anche in ogni caso di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, ai sensi dell’art. 63, comma 6, del D. Leg.vo 50/2016.
Il rispetto del principio di rotazione si impone nei casi in cui la stazione appaltante intenda assegnare l’appalto mediante affidamento diretto ovvero mediante procedura negoziata nella quale la stessa operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare; tale principio non trova invece applicazione nelle procedure ordinarie o comunque aperte al mercato nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Attraverso tale principio, come osservato nelle Linee guida ANAC n. 4 aggiornate con la Delib. ANAC 10/07/2019, n. 636, si vuole garantire il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico.
La rotazione degli inviti e affidamenti costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata; ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio. 

Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. L’affidamento o il reinvito al contraente uscente hanno infatti carattere eccezionale e richiedono un onere motivazionale più stringente.

Procedura negoziata senza bando
Con riguardo all’espletamento della procedura negoziata di cui all’art. 63, comma 2, lett. a) del D. Leg.vo 50/2016, l’ANAC ha più volte osservato che tale procedura costituisce una deroga alle regole dell’evidenza pubblica e può essere utilizzata soltanto nei casi tassativamente previsti dalla norma, trattandosi di disciplina di stretta interpretazione. La scelta di tale modalità di affidamento, in quanto derogatoria dell’evidenza pubblica, richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza.

Consultazioni preliminari di mercato
L’ANAC, con Linee guida n. 14 (Delib. ANAC 06/03/2019, n. 161), ha anche indicato la possibilità di svolgere le consultazioni preliminari di mercato ai sensi dell’art. 66 del D. Leg.vo 50/2016, quale strumento che consente alle amministrazioni pubbliche di ridurre le asimmetrie informative su determinati mercati e una migliore conoscenza degli aspetti tecnici degli acquisti, al fine di consentire al mercato di produrre offerte più efficacemente orientate al soddisfacimento del bisogno pubblico.

Proroga dei contratti in corso di esecuzione
Infine, in ordine alla possibilità di prorogare i contratti in corso d’esecuzione nelle more dell’espletamento delle nuove procedure di gara per l’affidamento di un servizio pubblico, secondo l’ANAC la proroga è un istituto assolutamente eccezionale e, in quanto tale, è possibile ricorrervi solo per cause determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice. Al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.
La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara.