Diniego di permesso di costruire, osservazioni del richiedente e obblighi dell’Amministrazione

Il TAR Veneto con la sentenza del 05/07/2021, n. 891, ha annullato il provvedimento di rigetto di un permesso di costruire relativo ad una recinzione volta a delimitare una porzione di terreno di proprietà del richiedente. Nel provvedimento definitivo, la P.A., oltre a non prendere posizione sulle osservazioni presentate dal privato dopo il preavviso di diniego ex art. 10-bis, L. 241/1990, aveva anche integrato le ragioni del rifiuto con ulteriori considerazioni mai svolte prima.

PREAVVISO DI RIGETTO - L’art. 10-bis della L. 07/08/1990, n. 241 stabilisce che nei procedimenti ad istanza di parte (fatte salve alcune eccezioni) il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di 10 giorni dal ricevimento della comunicazione gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione dei motivi ostativi (preavviso di rigetto) interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del suddetto termine. Infine, dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni deve darsi ragione nella motivazione del provvedimento finale.
Secondo la giurisprudenza consolidata, la comunicazione prevista da tale articolo è finalizzata all’instaurazione di una ulteriore fase di contraddittorio procedimentale, a carattere necessario, che consente al richiedente di articolare fino ad un momento prima del provvedimento negativo, ulteriori ragioni a sostegno della propria posizione di interesse legittimo e permette, al tempo stesso, una utile rimeditazione della vicenda all’Amministrazione procedente alla quale vengono forniti nuovi elementi di valutazione; l’istituto del c.d. preavviso di diniego, sorto con il chiaro intento di potenziare la dialettica procedimentale in un’ottica di favore per il privato, finisce con l’assicurare che ogni momento del procedimento immediatamente precedente l’adozione del provvedimento sia utile all’Amministrazione per pervenire alla scelta discrezionale migliore.

EFFETTIVA PARTECIPAZIONE PROCEDIMENTALE - Un’applicazione corretta del suddetto art. 10-bis esige pertanto:
- non solo che l’Amministrazione enunci compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego,
- ma anche che le integri, nella determinazione conclusiva (ovviamente, se ancora negativa), con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione.

In altri termini, l’Amministrazione ha l’obbligo di valutare i documenti e le memorie presentate dal privato (anche in esito al preavviso di rigetto) e deve, pertanto darne conto nella motivazione del provvedimento. Solo in tal modo viene consentito un effettivo utile confronto dialettico con l’interessato prima della formalizzazione dell’atto negativo, evitando che si traduca in un inutile e sterile adempimento formale.

INAMMISSIBILITÀ DI MOTIVAZIONI ULTERIORI - Da tali principi discende anche che all’Amministrazione non è consentito integrare le ragioni del diniego con ulteriori considerazioni, mai svolte prima e non comunicate nel preavviso di rigetto. Deve infatti considerarsi illegittimo, per violazione dell'art. 10-bis, L. 241/1990 il provvedimento di diniego la cui motivazione sia arricchita di ragioni giustificative diverse e ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato.
In particolare, la giurisprudenza ha evidenziato come, anche se non deve sussistere un rapporto di identità tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti (ben potendo la pubblica Amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche), occorre però che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10-bis citato, esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell'atto endoprocedimentale, dato che altrimenti l'interessato non avrebbe potuto interloquire con l'Amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell'ufficio.

CONCLUSIONI - Alla luce delle suesposte considerazioni, il TAR ha ritenuto che il contegno tenuto dalla P.A., valutato nel suo complesso (mancata considerazione delle osservazioni presentate dall’interessato; enunciazione nel provvedimento di diniego di ragioni giustificative ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza), fosse contrario alla lettera e allo spirito dell’art. 10 bis, L. 241/1990, determinando, pertanto, l’illegittimità del provvedimento impugnato.