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28/05/2021

RTI, concordato in bianco e sostituzione del mandante in corso di gara

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato alcuni interessanti principi in tema di istanza di concordato c.d. “in bianco” e sulla possibilità della sostituzione in corso di gara del componente di un RTI.

CONCORDATO PREVENTIVO - Il concordato preventivo è una procedura concorsuale disciplinata dalla c.d. Legge fallimentare (R.D. 16/03/1942, n. 267) alla quale il debitore che si trovi in uno stato di crisi o di insolvenza può ricorrere, a determinate condizioni ed avendone i requisiti, per tentare di evitare il fallimento. Tale istituto assume particolare rilevanza negli appalti pubblici in quanto, ai sensi dell’art. 80, D. Leg.vo 50/2016 (comma 5, lett. b) costituisce motivo di esclusione dalla gara la circostanza che l’operatore economico sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’art. 110, D. Leg.vo 50/2016; e dall’art.186-bis del R.D. 267/1942 che disciplina il concordato preventivo con continuità aziendale. La giurisprudenza si è più volte pronunciata sull’individuazione della causa di esclusione con riguardo all’impresa che si trovi in concordato preventivo c.d. “in bianco” previsto dall’art. art. 161, comma 6, R.D. 267/1942, ovvero riservandosi di presentare nel termine fissato dal giudice, la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi 2 e 3 del medesimo articolo. 

QUESITI - In particolare sono state poste all’esame dell’Adunanza plenaria le seguenti questioni:
1. se la presentazione di un’istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, R.D. 267/1942 debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali;
2. se possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione alle stesse gare soltanto previa autorizzazione del Tribunale;
3. in quale fase della procedura di affidamento l’autorizzazione giudiziale di ammissione alla continuità aziendale debba intervenire onde ritenersi tempestiva ai fini della legittimità della partecipazione alla procedura e dell’aggiudicazione della gara;
4. se le disposizioni normative di cui all’art. 48, D. Leg.vo 50/2016, commi 17, 18, 19-ter debbano essere interpretate nel senso di consentire la sostituzione della mandante che abbia presentato ricorso di concordato preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, R.D. 267/1942 con altro operatore economico subentrante anche in fase di gara, ovvero se sia possibile soltanto la mera estromissione della mandante e, in questo caso, se l’esclusione del RTI dalla gara possa essere evitata unicamente qualora la mandataria e le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione.

Il Consiglio di Stato Ad. Plen. 27/05/2021, n. 9, sulla base della puntuale ricostruzione storica dell’istituto e dell’evoluzione del quadro normativo di riferimento, ha risposto ai suddetti quesiti risolvendo i precedenti contrasti giurisprudenziali.

PARTECIPAZIONE ALLA GARA E AUTORIZZAZIONE DEL TRIBUNALE - Con riferimento alle prime tre questioni, sono stati rilevati due orientamenti:
- un indirizzo favorevole all’applicabilità anche al concordato in bianco o con riserva la deroga di cui all’art. 80, D. Leg.vo 50/2016, comma 5, lett. b) prevista per il concordato con continuità aziendale che fa leva sull’effetto prenotativo della domanda di concordato in bianco, in funzione del possibile concordato con continuità aziendale, e sulle finalità anticipatorie e protettive dell’istituto;
- un indirizzo restrittivo che conduce all’esclusione in via automatica dalla procedura di gara in quanto la domanda di concordato in bianco farebbe venire meno i requisiti di affidabilità del concorrente, non essendo comparabile tale fattispecie con quella del concordato con continuità aziendale in senso proprio.

L’Adunanza plenaria ha confermato il primo orientamento, ritenendo che la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva non possa considerarsi causa di automatica esclusione né inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici. In particolare, secondo l’Adunanza plenaria, non si può ritenere che la presentazione di una tale domanda comporti per ciò solo la perdita dei requisiti generali di partecipazione, ostando a tale ricostruzione, oltre che la lettera dell’art. 186-bis, R.D. 267/1942, la ribadita funzione prenotativa e protettiva dell’istituto del concordato con riserva che, da strumento di tutela non può tradursi nel suo contrario, ossia in un ostacolo alla prosecuzione dell’attività imprenditoriale, in quanto proprio tale prospettiva postula che resti consentito, per quanto “vigilato”, l’accesso al mercato dei contratti pubblici.

Tale conclusione rimane peraltro subordinata al prudente apprezzamento del Tribunale che deve autorizzare il concorrente ai sensi dell’art. 186-bis, R.D. 267/1942 e che costituisce condizione necessaria, ma al tempo stesso (anche) sufficiente per la partecipazione alla gara.

Sul punto è stato precisato che, qualora l’impresa presenti la domanda di concordato dopo avere già presentato la domanda di partecipazione alla gara, essa dovrà chiedere al Tribunale di essere autorizzata a (continuare a) partecipare alla procedura. Sebbene la legge non indichi un termine ad hoc per la presentazione di una tale istanza (di autorizzazione), è del tutto ragionevole ritenere che, secondo un elementare canone di buona fede in senso oggettivo, l’istanza debba essere presentata senza indugio, anche per acquisire quanto prima l’autorizzazione ed essere nella condizione utile di poterla trasmettere alla Stazione appaltante con la procedura ad evidenza pubblica ancora in corso.

La centralità e l’importanza che riveste l’autorizzazione del giudice fallimentare, ai fini della partecipazione alla gara, conducono a ritenere che il rilascio e il deposito di tale autorizzazione debbano intervenire prima che il procedimento dell’evidenza pubblica abbia termine e, dunque, prima che sia formalizzata da parte della Stazione appaltante la scelta del miglior offerente attraverso l’atto di aggiudicazione. Tale posizione consente di individuare un limite temporale definito, (più) idoneo ad assicurare l’ordinato svolgimento della procedura di gara, senza far carico l’amministrazione aggiudicatrice e gli altri concorrenti dei possibili ritardi legati ai tempi di rilascio o di richiesta dell’autorizzazione.

L’autorizzazione giudiziale dunque deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione, mentre non è necessario che in tale momento l’impresa, inclusa quella che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale.

SOSTITUZIONE DEL MANDANTE IN CORSO DI GARA - L’ultima questione posta attiene, specificamente, all’estensione, introdotta dal comma 19-ter dell’art. 48, D. Leg.vo 50/2016, delle modifiche soggettive, in origine consentite dai commi 17 e 18 solo alla fase dell’esecuzione, anche alla fase di gara, con la possibilità di effettuare la sostituzione della mandante anche con un soggetto esterno al raggruppamento.

L’Adunanza plenaria ha interpretato tali norme nel senso che è consentita la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese - che abbia presentato domanda di concordato in bianco e non sia stata utilmente autorizzata dal Tribunale fallimentare a partecipare a tale gara - solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, non essendo invece consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento. Tale circostanza, che conduce alla sostituzione interna, deve essere portata a conoscenza della Stazione appaltante laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara.

Dalla redazione