Specifiche tecniche e onere della prova dell’equivalenza dei prodotti offerti

Il TAR Emilia Romagna-Bologna 28/01/2021, n. 72 ha evidenziato che, ai sensi dell’art. 68, D. Leg.vo 50/2016, la Stazione appaltante non può escludere un’offerta perché non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento se nella propria offerta l’offerente dimostri che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche. Di conseguenza è doverosa l’esclusione di concorrente qualora nell’offerta non venga dimostrata l’equivalenza fra quanto proposto e quanto specificatamente richiesto dalla stazione appaltante.
Pertanto, l’operatore che intenda offrire una fornitura caratterizzata da specifiche tecniche differenti rispetto a quanto previsto dalla lex specialis di gara avvalendosi della clausola di equivalenza è gravato di tale onere, segnalando nella propria offerta la corrispondenza della propria proposta a quanto offerto dalla P.A., non potendo pretendere che di una tale verifica sia onerata la Commissione di gara.

In altri termini, l’equivalenza tra i servizi o tra i prodotti oggetto dell’appalto - che trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara - deve essere provata in sede di gara dall’operatore che intende avvalersi dell’equivalenza, non potendo essa essere verificata d’ufficio dalla stazione appaltante, né tantomeno dimostrata in via postuma in sede giudiziale.

La sentenza fornisce l’occasione per ricordare alcuni principi espressi dalla giurisprudenza sulla portata e sulle modalità di espletamento del suddetto onere. E così ad esempio è stato ritenuto che:
- l’art. 68, comma 7 del D. Leg.vo 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l'equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato (C. Stato 25/11/2020, n. 7404);
- la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (TAR Campania Napoli 18/04/2020, n. 1391);
- le soluzioni equivalenti devono provate in modo adeguato e puntuale nell’offerta tecnica, non essendo rimediabile tale carenza tramite regolarizzazione postuma (tramite il soccorso istruttorio), consentita soltanto quando i vizi rilevati nell’offerta siano puramente formali o chiaramente ascrivibili a errore materiale (TAR Lombardia Milano 23/10/2019, n. 2215);
- il prodotto può ritenersi equivalente laddove - pur essendo carente di taluno e/o taluni requisiti indicati nella lex specialis - soddisfi alla stessa maniera l’interesse perseguito dalla Stazione appaltante e, quindi, garantisca lo stesso risultato preventivato con l’introduzione della specifica tecnica. Il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara risulta di conseguenza legato non a formalistici riscontri, ma a criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte: deve in altri termini registrarsi una conformità di tipo meramente funzionale rispetto alle specifiche tecniche indicate dal bando (C. Stato 17/08/2020, n. 5063; C. Stato 26/08/2016, n. 3701).