Subappalto: illegittimità del bando di gara che prevede il limite massimo del 30%

Nel caso di specie la ricorrente impugnava il bando di gara nella parte in cui prevedeva il limite massimo del 30% all’importo subappaltabile. La clausola del bando recepiva la prescrizione contenuta nell’art. 105 del D. Leg.vo 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) secondo il quale il subappalto non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture (il limite è stato aumentato al 40% fino al 31/12/2020 dall’art. 1, comma 18 del D.L. 18/04/2019, n. 32 - D.L. Sbocca cantieri - conv. dalla L. 14/06/2019, n. 55).

Il TAR Toscana, con la sentenza 706/2020, ha ricordato tuttavia che il limite quantitativo del 30% al subappalto contrasta con il diritto europeo. La Corte di Giustizia UE con sentenza 26/09/2019, C-63/18 ha infatti affermato che la Dir. 2014/24/UE deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui all’art. 105 del D. Leg.vo 50/2016, che limita in modo rigido ed indiscriminato al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi (vedi in proposito Limiti quantitativi al subappalto: incompatibilità con il diritto europeo ).
Ne consegue che il bando di gara, nella parte in cui abbia fatto applicazione di tale norma nazionale - contrastante con la vigente Direttiva in materia di appalti pubblici così come interpretata dalla Corte di Giustizia - è quindi illegittimo e va annullato.

I giudici amministrativi hanno inoltre precisato che l’effetto del predetto annullamento travolge l’intera procedura atteso che la eliminazione del limite all’importo subappaltabile incide sulle regole concorrenziali per l’accesso alla commessa e richiede quindi la apertura di un nuovo confronto pubblico e trasparente sulla base di regole conformi alla disciplina comunitaria.

Sul tema è opportuno segnalare peraltro un’altra pronuncia, questa volta del TAR Lazio-Roma (sentenza 24/04/2020, n. 4183), nella quale è stato rilevato che la Corte di Giustizia, pur avendo censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30% dei lavori, non esclude la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti superiori. Di conseguenza, secondo il TAR Lazio-Roma, non può ritenersi contrastante con la normativa europea l’attuale limite pari al 40% delle opere, previsto dall’art. 1, comma 18, del D.L. 32/2019 (vedi la Nota Subappalto: secondo il TAR Lazio il limite del 40% è legittimo).