L’offerta economica pari a zero non comporta l’esclusione automatica dalla gara

Con la sentenza C. Giustizia UE 10/09/2020, n. C-367/19, la Corte di giustizia ha interpretato l’art. 2, paragrafo 1, punto 5, della Direttiva 2014/24/UE secondo il quale per “appalti pubblici” devono intendersi i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi. Tale disposizione, nell’ordinamento italiano, è contenuta nell’art. 3, D. Leg.vo 50/2016, comma 1, lett. ii).

FATTISPECIE - Nella fattispecie si trattava di un bando di gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico riguardante l’accesso ad un sistema informatico giuridico per un periodo di 24 mesi. La Stazione appaltante aveva escluso l’offerta di un operatore economico per il motivo che il prezzo finale di quest’ultima era pari a zero, circostanza che si poneva in contrasto con le norme relative agli appalti pubblici. Il giudice del rinvio osservava che con l'esecuzione del contratto l'offerente avrebbe ottenuto unicamente l’accesso ad un nuovo mercato e a referenze che avrebbe potuto far valere nell’ambito di successive gare d’appalto e chiedeva se ciò fosse sufficiente per configurare un contratto a titolo oneroso.

DEFINIZIONE DI CONTRATTI A TITOLO ONEROSO - La Corte europea ha ricordato che, secondo costante giurisprudenza, dal senso giuridico abituale dei termini “a titolo oneroso” risulta che questi ultimi designano un contratto mediante il quale ciascuna delle parti si impegna ad effettuare una prestazione quale corrispettivo di un’altra prestazione. Il carattere sinallagmatico del contratto rappresenta quindi una caratteristica essenziale di un appalto pubblico. Anche se il corrispettivo non deve necessariamente consistere nel versamento di una somma di denaro, cosicché la prestazione può essere retribuita con altre forme di corrispettivi, come il rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio pattuito, ciò non toglie che il carattere sinallagmatico di un contratto di appalto pubblico comporta necessariamente la creazione di obblighi giuridicamente vincolanti per ciascuna delle parti del contratto, la cui esecuzione deve poter essere esigibile in sede giurisdizionale.
Ne consegue che un contratto con il quale un’amministrazione aggiudicatrice non è giuridicamente tenuta a fornire alcuna prestazione quale corrispettivo di quella che la sua controparte si è impegnata a realizzare non rientra nella nozione di “contratto a titolo oneroso” ai sensi dell’art. 2, paragrafo 1, punto 5, della Direttiva 2014/24/UE.

In particolare, la Corte UE ha considerato “troppo aleatorio” il fatto - inerente a qualsiasi procedura di appalto pubblico - che l’ottenimento del contratto possa avere un valore economico per l’offerente nella misura in cui esso gli conferirebbe l’accesso ad un nuovo mercato o gli consentirebbe di ottenere referenze, e, di conseguenza, lo ha considerato insufficiente per qualificare tale contratto come “a titolo oneroso”.

OFFERTA PARI A ZERO E OFFERTA ANOMALA - Tuttavia, secondo la Corte, il citato art. 2, paragrafo 1, punto 5, della Direttiva 2014/24/UE non consente il rigetto automatico dell’offerta con cui l’operatore proponga di fornire all’amministrazione aggiudicatrice, senza esigere alcun corrispettivo, i lavori, le forniture o i servizi che quest’ultima intende acquisire. In tali circostanze, poiché un’offerta pari a zero può essere qualificata come offerta anormalmente bassa, l’amministrazione aggiudicatrice deve seguire la procedura prevista per quest'ultima, chiedendo all’offerente spiegazioni in merito all’importo dell’offerta. Tali spiegazioni contribuiscono alla valutazione dell’affidabilità dell’offerta e consentirebbero di dimostrare che, sebbene l’offerente proponga un prezzo pari a zero euro, l’offerta di cui trattasi non inciderà sulla corretta esecuzione dell’appalto. Come nel caso di offerta anomala, l’amministrazione aggiudicatrice deve quindi valutare le informazioni fornite consultando l’offerente e può respingere tale offerta solo se gli elementi di prova forniti non giustificano sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti (v. art. 97, comma 5, D. Leg.vo 50/2016).

Pertanto, l’argomento di un offerente secondo cui il prezzo pari a zero proposto nella sua offerta si spiega con il fatto che intenda ottenere l’accesso ad un nuovo mercato o a referenze qualora detta offerta venga accettata, deve essere valutato nel contesto di un’eventuale applicazione delle norme sulle offerte anormalmente basse (art. 69 della Direttiva 2014/24/UE; art. 97, D. Leg.vo 50/2016).