Appalti pubblici: errore causato da chiarimento della S.A. non conforme alla legge di gara

Fattispecie
Nell'ambito di una gara telematica a procedura aperta per l’affidamento in appalto integrato della progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di efficientamento energetico di un palazzo comunale, l'istante, collocato al secondo posto della graduatoria, chiedeva all’ANAC di esprimersi in ordine all’ammissione alla gara di un concorrente che sarebbe stato privo dei requisiti adeguati.
Nel caso di specie, il disciplinare richiedeva in modo chiaro la dimostrazione del requisito di capacità professionale dei servizi analoghi con riferimento alla categoria E.21 o comunque a servizi per opere analoghe con grado di complessità almeno pari a quello dei servizi da affidare; un chiarimento errato fornito dalla stazione appaltante ingenerava tuttavia nei concorrenti un affidamento sul fatto che il requisito di capacità professionale ai fini della partecipazione poteva essere dimostrato anche tramite il possesso nelle categorie E.20 ed E.16.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con la Delibera del 17/07/2024, n. 359, ha svolto le seguenti considerazioni:
- le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, sì da esserne preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un'obiettiva incertezza del loro significato letterale (si veda Sent. C. Stato 02/12/2019, n. 8237);
- i chiarimenti della stazione appaltante sono ammissibili nei limiti in cui non comportino una modifica o integrazione della disposizione della lex specialis, ma rendano solo più trasparenti le previsioni di gara (si veda Sent. C. Stato 07/09/2022, n. 7793).

Conclusioni
Con riferimento al caso di specie, l'ANAC ha ritenuto evidente che il chiarimento errato fornito dalla stazione appaltante aveva ingenerato nei concorrenti un affidamento sul fatto che il requisito di capacità professionale ai fini della partecipazione potesse essere dimostrato anche tramite il possesso nelle categorie E.20 ed E.16. Non potevano quindi essere addebitate al concorrente le conseguenze dell’errore indotto dal chiarimento non conforme alla legge di gara, in termini di esclusione dalla procedura di gara.
Pertanto, in applicazione dei principi di trasparenza e proporzionalità, nonché di buona fede e tutela dell’affidamento, la S.A. deve consentire di sanare l’errore causato da un chiarimento non conforme alla lex specialis, ammettendo i concorrenti a produrre dimostrazione della capacità professionale, ai fini della partecipazione, secondo le categorie e il grado di complessità richiesti dal disciplinare di gara, purché il possesso del requisito sia dimostrato con riferimento al termine di presentazione delle offerte.