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Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/12/2011, n. 8

Indicazioni operative inerenti la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria dopo le modifiche introdotte dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106.
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[Premessa]



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Premessa

L'Autorità ha adottato la determinazione n. 2 del 6 aprile 2011 R recante «Indicazioni operative inerenti la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, con particolare riferimento all'ipotesi di cui all'art. 122, comma 7-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, serie generale n. 106, del 9 maggio 2011.

Nella citata determinazione l'Autorità ha analizzato alcune delle problematiche scaturenti dagli affidamenti dei contratti di valore economico inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, tenuto conto del crescente ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando soprattutto a seguito del precedente innalzamento dell'importo da 100.000 a 500.000 euro della

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1. Gli appalti di lavori pubblici di importo inferiore ad un milione di euro


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1.1 Il limite di importo

Tra le innovazioni più significative inserite dal decreto-legge n. 70/2011, si segnala l'innalzamento della soglia per l'affidamento, mediante procedura negoziata senza bando, di appalti di lavori pubblici, soglia precedentemente fissata nella misura di 500.000 euro dal comma 7-bis dell'art. 122 del Codice.

In realtà l'art. 4, comma 2, lettera l) del decreto-legge n. 70/2011, come modificato dalla legge di conversione, non si è limitato ad effettuare solo un'elevazione della soglia previgente, ma ha riformulato interamente il comma 7 dell'art. 122, abrogando contestualmente il

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1.2 Gli operatori economici da invitare

La nuova formulazione del comma 7 dell'art. 122 del Codice stabilisce un collegamento diretto tra l'importo del contratto da affidare con procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ed il numero di operatori che l'amministrazione procedente deve invitare:

a) per lavori di importo pari o superiore a 500.000 euro ed inferiore ad un milione di euro, l'invito va rivolto ad almeno dieci soggetti;

b) per lavori di importo inferiore a 500.000 euro, l'invito va rivolto ad almeno cinque soggetti.

Il numero minimo è riferito alle imprese da invitare e non alle offerte presentate in gara.

La disposizione istituisce un regime derogatorio rispetto alla fattispecie disciplinata dal comma 6 dell'art. 57 del Codice in ordine al numero minimo di soggetti e

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1.3 I principi comunitari: in particolare la pubblicità

Il novellato comma 7 dell'art. 122, del Codice, nel disciplinare lo svolgimento della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, per i lavori di importo inferiore ad un milione, contiene espressamente il riferimento alla necessità di rispettare i principi di «non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza», pertanto anche nella nuova formulazione del comma 7 manca il richiamo diretto al principio di rotazione, tuttavia l'operatività dello stesso si deduce dalla citazione del comma 6 dell'art. 57 del Codice in cui è presente l'indicazione del principio di rotazione, insieme a quello di trasparenza e concorrenza.

Per quanto concerne l'analisi dei predetti principi ci si riporta alle osservazioni svolte in argomento nella determinazione n. 2 del 2011; in questa sede si considera opportuno effettuare alcune riflessioni sulla pubblicità. Quest'ultima, com'è noto, viene considerata un'esplicitazione del canone di trasparenza senza la quale sarebbe difficoltoso sia realizzare il controllo ex post della regolarità dell'azione amministrativa sia garantire concretezza ed effettività al principio di concorrenza. Il legislatore non ha previsto per le stazioni appaltanti l'obbligo di adottare necessariamente forme di pubblicit&agra

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1.4 Subappalto e subcontratto

Le previsioni esaminate nei paragrafi precedenti sono in vigore dal 14 maggio 2011 (tutte le modifiche all'art. 122, comma 7, e la soppressione del comma 7-bis si applicano solo alle procedure i cui inviti siano stati diramati dopo il 14 maggio 2011, data di entrata in vigore del decreto-legge n. 70/2011, ai sensi dell'art. 4, comma 3, del citato decreto. La legge di conversione ha poi aggiunto, sempre nell'art. 122, comma 7, del Codice, un'ulteriore previsione secondo cui i lavori affidati con procedura negoziata ai sensi del comma 7, relativi alla categoria prevalente, sono affidabili a terzi mediante subappalto o subcontratto nel limite d

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1.5 L'obbligo di motivazione per il ricorso alla procedura negoziata ex art. 122, comma 7, Codice

La questione concernente la necessità o meno di motivare nello specifico il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara era già dibattuta in dottrina e giurisprudenza prima della novella introdotta dal decreto-legge n. 70/2011; il problema ha adesso assunto ulteriore pregnanza visto che il legislatore ha sc

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2. Affidamenti diretti

L'art. 4, comma 2, lettera m-bis del decreto-legge n. 70/2011, come convertito dalla legge n. 106/2011, ha innalzato la soglia prevista dal Codice all'art. 125, comma 11, relativa alla possibilità per il responsabile del procedimento di affidare direttamente appalti di servizi e forniture il cui importo risulti inferiore a 40.000 euro; prima dell'intervento del legislatore tale facoltà

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3. Le modifiche alla procedura negoziata ex articoli 56 e 57 del Codice

Il legislatore è intervenuto anche sul regime generale della procedura negoziata di cui agli articoli 56 e 57 del Codice; a riguardo si segnala che le lettere f) e g) del comma 2, art. 4, decreto-legge n. 70/2011, come modificato dalla legge di conversione, hanno soppresso il limite di un milione di euro prima previsto per gli appalti di lavori in relazione al ricorso, rispettivamente:

a) alla procedura negoziata previa pubblicazione di bando di cui all'art. 56, comma 1, lettera a) «quando, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate sono irregolari ovvero inammissibili, in ordine a quanto disposto dal presente codice in relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte»;

b) alla procedura senza previa pubblicazione di bando di cui all'art. 57, comma 2, lettera a) «qualora, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura».

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4. La procedura negoziata per i lavori sui beni culturali

L'art. 4, comma 2, lettera dd), del decreto-legge n. 70/2011, come convertito dalla legge n. 106/2011 ha innalzato la soglia per poter procedere all'affidamento, tramite procedura negoziata, dei lavori sui beni culturali, il nuovo testo dell'art. 204 del Codice è il seguente: «L'affidamento con procedura negoziata dei lavori di cui all'art. 198, oltre che nei casi previsti dagli articoli 56 e 57, e dall'art. 122, comma 7, è ammesso per lavori di importo complessivo non superiore a un milione di euro, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità, e trasparenza, previa gara informale cui sono invitati almeno q

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