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Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/04/2011, n. 2

Indicazioni operative inerenti la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, con particolare riferimento all'ipotesi di cui all'articolo 122, comma 7-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
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[Premessa]



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Premessa

L'analisi degli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, svolta dall'Autorità negli anni 2008/2009, ha evidenziato un deciso aumento dell'utilizzo delle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara.

A titolo esemplificativo, si possono citare i dati relativi agli affidamenti dei contratti pubblici di lavori nei settori ordinari, da cui emerge che, nell'anno 2009, si è registrato il ricorso alla procedura negoziata senza bando nel 33,4% degli affidamenti, mentre, nell'anno 2008, il ricorso alle procedure negoziate con e senza bando ammontava al 16,8% degli affidamenti.

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1. La procedura negoziata nel Codice dei contratti pubblici: il quadro normativo

Si ritiene anzitutto utile ricostruire il quadro generale delle procedure semplificate a disposizione delle stazioni appaltanti negli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Il legislatore ha riunito in un unico testo normativo (il Codice) le disposizioni concernenti i contratti di lavori, servizi e forniture, assoggettando ogni appalto alla medesima disciplina generale. Nel contempo ha adottato, per le procedure di scelta del contraente, la tripartizione comunitaria distinguendole in procedure aperte, ristrette e negoziate. Per i contratti di importo superiore alla soglia comunitaria, l'articolo 54 del Codice dispone che le gare siano aggiudicate in via ordinaria utilizzando le procedure ristrette e aperte, mentre il ricorso alle procedure negoziate, come previsto dalla direttiva 18/2004/CE, risulta limitato ad ipotesi tassativamente previste. In particolare, l'articolo 56 disciplina i casi in cui è possibile impiegare la procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara; l'articolo 57, invece, elenca le condizioni in presenza delle quali risulta legittimo il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando.

Sotto il profilo procedimentale, va osservato che, mentre le direttive

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1.1 Gli affidamenti in economia

Alle ipotesi sopra delineate si aggiungono, come si è prima ricordato, gli affidamenti degli appalti tramite cottimo fiduciario che il Codice assimila ad una procedura negoziata. Tali affidamenti devono avvenire mediante procedure negoziate (cfr. articolo 3, comma 40 del Codice, articolo 125, comma 1, lettera b) e comma 4).

Per i lavori, il ricorso al cottimo fiduciario è ammesso fino a 200.000 euro, mentre, per i servizi e le forniture, la soglia coincide con quella comunitaria, quindi, con l'importo di 125.000 euro per i servizi e le forniture aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali, con l'importo di 193.000 euro nei restanti casi. Dunque, per i servizi e le forniture sotto sog

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1.2 La disciplina dei settori speciali

Parzialmente diversa è la disciplina della procedura negoziata nei settori speciali: essa è caratterizzata dalla sostanziale indifferenza per il legislatore, sia comunitario sia nazionale, nei confronti delle procedure di scelta del contraente, il che si traduce in un'equivalenza tra procedure aperte e ristrette, da un lato, e procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara, dall'altro. Le ragioni della valenza «ordinaria» attribuita alla procedura negoziata previa pubblicazione del bando vanno ricercate nelle peculiarità tecniche dei servizi, ricompresi nei settori cosiddetti speciali

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2. L'utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per gli appalti di lavori pubblici con particolare riferimento all'articolo 122, comma 7-bis, del decreto legislativo n. 163/2006


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2.1 Inquadramento generale

Sulla base del quadro normativo sopra delineato e dei dati rilevati dall'Osservatorio emerge che, per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, la fattispecie più rilevante che necessita di indicazioni operative riguarda gli affidamenti di lavori di importo inferiore a 500.000 euro, posto che per i servizi e le forniture la procedura negoziata senza bando si identifica sostanzialmente con le procedure in economia. Il decreto legge 23 ottobre 2008, n. 162, convertito con legge 22 dicembre 2008, n. 201,

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2.2 Analisi dei principi generali

L'esame dei citati principi consente di individuare preliminarmente le regole generali imprescindibili che devono essere rispettate nel corso dell'affidamento.

Quanto alla parità di trattamento ed al divieto di discriminazione, essi sono direttamente riconducibili al principio di imparzialità, sancito dall'articolo 97 della Costituzione. Esso esprime in negativo il dovere dell'amministrazione di effettuare favoritismi tra i soggetti coinvolti dall'ambito della propria azione volta al perseguimento di interessi pubblici. Nel settore dei contratti pubblici, il principio si traduce nell'esigenza di evitare ingiustificate disparità in sede di valutazione delle offerte e comporta, come necessario corollario, il dovere in capo alla stazione appaltante di predeterminare i criteri di valutazione delle offerte che possono essere quello del prezzo più basso o quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Dal principio di non discriminazione scaturisce, in particolare, il divi

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2.3 L'obbligo di motivazione

Altra questione generale e preliminare riguarda la sussistenza o meno dell'obbligo di motivare la procedura prescelta dalla stazione appaltante per l'individuazione del contraente.

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2.4 Il procedimento

Tenendo conto delle indicazioni desumibili dai principi sopra richiamati, occorre, poi, delineare concretamente la corretta procedura che l'amministrazione deve seguire per selezionare il contraente.

A riguardo, l'articolo 57, comma 6, del Codice prescrive che «ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso

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2.5 Le modalità di effettuazione dell'indagine di mercato

Non esiste una definizione normativa di «indagine di mercato», pertanto, per quanto riguarda le modalità di svolgimento, occorre stabilire se la stessa debba essere effettuata previo avviso o con altre modalità, quali ad esempio, nel caso dei lavori, la consultazione sul sito dell'Autorità dell'elenco delle imprese in possesso di idonea qualificazione in relazione all'affidamento, sempre tenendo presente i criteri generali (es. rotazione).

Sulla base del richiamato principio di trasparenza che è parte integrante della procedura, si ritiene anzitutto che in linea di massima la stazione appaltante non possa individuare i cinque operatori richiesti come minimo dall'articolo 122, comma 7bis del Codice, nonché dall'articolo 125 del Codice, per gli affidamenti di lavori, servizi e forniture, effettuati tramite cottimo fiduciario, con modalità «chiuse» rispetto al mercato.

Tale principio, tuttavia, non impone sempre e necessariamente ai committenti forme di pubblicità preventiva della procedura (negoziata senza bando), che comunque è in facoltà degli stessi adottare; tale scelta diventa una necessità in relazione all'importo ed alla tipologia dell'appalto: indicazioni in tal senso possono desumersi anche dalla Comunicazione della Commissione europea 2006/C 179/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici», la quale, rifacendosi ad una consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità europea, afferma che: "i principi di uguaglianza di trat

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2.6 Lo svolgimento della gara informale

Per quanto riguarda lo svolgimento della gara informale, essendo il valore di riferimento inferiore alla soglia comunitaria, risulta applicabile l'articolo 122, comma 6, lett. d) del Codice, il quale stabilisce che, per le procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando, il termine per la ricezione delle offerte viene stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto del comma 1 dell'articolo 70 (secondo cui le stazioni appaltanti, nel fissare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, tengono conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte) termine che, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell'invito.

Peraltro è opportuno rilevare come la gara informale, proprio perché procedura selettiva organizzata nel rispetto dei principi dell'ordinamento comunitario, debba essere sviluppata seguendo gli standard operativi comuni per lo svolgimento delle operazioni di gara.

L'articolo 57, comma 6, prevede che gli operatori economici selezionati vengano contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione con lettera contenente g

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3. Considerazioni conclusive

Volendo trarre alcune conclusioni dal quadro sopra delineato, la stazione appaltante, sulla base dei criteri individuati, può conciliare il rispetto dei principi comunitari e del principio di economicità con le esigenze di celerità e semplificazione proprie delle procedure negoziate senza bando, in relazione all'importo dei contratti.

L'utilizzo di sistemi elettronici e telematici di negoziazione potrebbe contemperare le esigenze di semplificazione sottese all'utilizzo delle procedure negoziate con la garanzia della parità di condizioni dei partecipanti nel rispetto del principio di trasparenza e di economicità (cfr. al riguardo quanto previsto dal Regolamento).

I principi e le indicazioni operative esposte nei precedenti paragrafi con riferimento all'affidamento di lavori ai sensi dell'art

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