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Circ.CNN 03/02/1997, n. 228

Condono edilizio e commerciabilita' dell'edificio abusivo dopo la legge collegata alla finanziaria 1997.
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[Premessa]


Sono trascorsi 12 anni dall'entrata in vigore della prima legge sul condono edilizio (legge 28 febbraio 1985, n. 47).R Detta legge, pur con alcuni adeguamenti normativi, aveva una sua impalcatura d'assieme che ubbidiva ad una ragionevole impostazione logica, sulla quale il Notariato, con due ampie circolari (la prima dal titolo Prime note sulla legge 28 febbraio 1985, n. 47, del 1985; la seconda intitolata La legge 28 febbraio 1985, n. 47 - Criteri interpretativi, del 1987) e con tutta una serie di studi settoriali (Nuovi studi

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1. Premessa metodologica

Si impone a questo proposito un metodo che segua questa progressione:

a) indi

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2. Norme applicabili

Giova ripetere che il condono edilizio è basato sostanzialmente su due tronconi di norme:

a) la legge 47 del 1985 che costituisce lo scheletro normativo di base e rappresenta l'unica fonte ancora applicabile agli atti ad effetto reale concernenti i terreni (art. 18) e i fabbricati costruiti successivamente all'entrata in vigore della legge 47 e regolarmente assentiti (art. 17); a questa legge occorre ancora richiamarsi per quanto attiene alle tipologie di abuso edilizio ed alle conseguenti sanzioni;

b) la legge 47 del 1985 e le leggi 724 del 1994 e 662 del 1996, che costituiscono il fondamento normativo per il procedimento di sanatoria edilizia: la legge n. 47 per le domande di condono presentate entro il 30 giugno 1987 e relative ad abusi commessi entro il 1° ottobre 1983 (vecchio condono); le restanti leggi per le domande di condono presentate entro il 31 marzo 1995 e relative ad abusi commessi entro il 31 dicembre 1993 (nuovo condono), ivi compresi quelli commessi anteriormente al 1° ottobre 1983 ma non condonati in tutto o in parte.

Occorre peraltro dar conto, in rapida sintesi, delle norme di maggior rilievo recate dai numerosi decreti-legge presentati in materia, non tanto per esigenze di compiutezza, quanto per la necessità di individuare le norme di volta in volta applicabili, dopo che la decadenza di essi decreti-legge, per mancata conversione, è stata dal legislatore recuperata con una norma di salvaguardia, contenuta nell'art. 2, comma 61° della legge 662 del 1996, norma che ha richiamato tutti i decreti legge decaduti e che ha statuito: "restano validi gli atti ed i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti-legge ...".


D.L. 26 luglio 1994, n. 468 - Il primo in ordine di tempo è stato il D.L. 26 luglio 1994, n. 468, il quale:

- riapriva i termini del condono (31 ottobre 1994);

- lo consentiva per gli abusi realizzati entro il 31 dicembre 1993;

- prevedeva per la prima volta il contributo concessorio, da allegare alla domanda di condono e da comprovare ai fini della validità documentale dell'atto, senza alcuna distinzione tra vecchio e nuovo condono;

- prevedeva la possibilità di integrare il versamento residuo dell'oblazione dovuta per il vecchio condono, aumentandone la misura e stabilendo ¤ a pena d'improcedibilità della domanda di condono ¤ la data del 31 ottobre 1994 per il versamento;

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3. Tipologia dell'abuso edilizio

Va in proposito ricordato che la circolare-bis del Consiglio nazionale del notariato affermava a chiare note che "al di fuori delle ipotesi di assenza di concessione o licenza e del vizio di totale difformità, gli altri abusi non impediscono la valida circolazione giuridica degli edifici o loro parti". Dal che si poteva concludere, come affermato dal Consiglio nazionale in una circolare alla categoria, che "gli abusi di minore gravità possono determinare sanzioni di altro genere, ma continuano a non incidere assolutamente sull'attività negoziale (anche se su di essa va puntualmente richiamata l'attenzione delle parti)".

La categoria notarile non ha raccolto immediatamente questa impostazione, ma lo ha fatto soltanto dopo successive prese di posizione dello stesso Consiglio nazionale, del Ministero dei lavori pubblici e della magis

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4. Oggetto dell'abuso

L'abuso edilizio soggetto a sanatoria concerne esclusivamente i fabbricati o porzioni di fabbricato. Come si vedrà più avanti, esiste una summa divisio tra fabbricati e terreni: i primi soggetti all'art. 17 e 40 della legge 47 R(vecchio condono) e alle leggi 724 e 662 (nuovo condono); i secondi soggetti all'art. 18 della legge 47. R Si tratta ora di individuare beni la cui collocazione nell'una o nell'altra categoria torni problematica.

Il presupposto di fondo dal quale occorre partire non è evidentemente l'inclusione nel catasto terreni o nel catasto urbano, ma la circostanza che i fabbricati sono manufatti che importano una trasformazione del territorio di un certo rilievo.

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5. Tipologia degli atti

Va subito chiarito che sul problema dell'assoggettabilità di determinate tipologie di atti non si registrano novità rispetto all'impostazione data a suo tempo.

Gli artt. 17 e 40 della legge 47, richiamati dall'art. 2, comma 58° della legge 662 del 1996,R richiamano "gli atti tra vivi aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali", espressione sufficientemente chiara per far ricomprendere in essa la divisione e gli atti ad effetti reali, sia costitutivi che traslativi.

Sulla base della disposizione predetta è stato possibile affrontare e tentare di risolvere il problema dell'inclusione o meno nella disciplina della legge 47 di tutta una serie di atti talvolta di difficile, talaltra di facile catalogazione nella categoria di atti ad effetto reale.


Contratto preliminare - Il Consiglio Nazionale del Notariato si è già espresso sulla inapplicabilità delle norme della legge 47/1985 ai contratti preliminari, poiché essi hanno effetti obbligatori e non effetti reali mentre la legge 47 parla di "atti... aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comuni

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6. Oblazione

L'art. 35 della legge 47 Rstabiliva alcuni termini per il versamento dell'oblazione prevista per il vecchio condono (cioè per le domande di condono presentate entro il 30 giugno 1987). Tuttavia detti termini non erano ritenuti tassativi o rigorosi, per cui si ammetteva la regolarità del procedimento di condono ancorché l'interessato avesse versato alcune rate di oblazione in ritardo. Il ritardo nel versamento non produceva effetti neppure per il silenzio assenso, che pretendeva l'avvenuto versamento dell'intera oblazione, ma non il rispetto dei termini di versamento delle singole rate.

Ai fini della commerciabilità, invece, si richiedeva il versamento almeno delle prime due rate di oblazione.

I provvedimenti legislativi che hanno disciplinato il nuovo condono, invece, hanno reso rigorosi i termini di versamento dell'oblazione, prevedendo che l'oblazione versata in ritardo, anche per una sola rata determina l'applicazione delle sanzioni previste dagli artt. 40 e 45 della legge 47 R (così art. 39, comma 4°, penultimo periodo della legge 724 del 1994). RIndirettamente, con questa norma, è stata sancita l'inutilità del procedimento di sanatoria, il quale, nato per sanare le sanzioni amministrative e penali dell'illecito urbanistico, finisce per non assolvere al proprio compito.

Ai fini della commerciabilità, invece, mentre i decreti-legge precedenti, e financo la legge 724 del 1994 non affrontavano la materia e sostanzialmente rinviavano alla legge 47, ponendo non pochi problemi che costringevano i notai a destreggiarsi nel dilemma tra attività funzionale e attività professionale (si diceva: a rigore il notaio riceve atto valido se fa riferimento al versamento delle prime due rate di oblazione; peraltro sul piano professionale deve informare le parti sul rischio che corrono se l'oblazione non sia tempestivamente ed interam

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7. Contributo concessorio

Anche per il contributo concessorio la legge effettuava una distinzione tra regolarità della domanda e documentazione necessaria per la valida commerciabilità del bene sanato.

Per il vecchio condono il contributo concessorio non veniva richiesto né ai fini della regolarità della domanda, né ai fini della regolarità dell'atto.

Per il nuovo

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8. Silenzio assenso

Vanno analizzati i rapporti tra il silenzio assenso disciplinato dall'art. 35, comma 12°, della legge 47 e il silenzio assenso disciplinato, sul piano sostanziale, dall'art. 39, comma 4°, della legge 724 del 1994 e, sul piano delle formalità dell'atto, dall'art. 2, comma 58°, della legge 662 del 1996.

Non vi è dubbio che, ai fini sostanziali, trovano applicazione l'art. 35 della legge 47 per il silenzio assenso già definito alla data di entrata in vigore della legge 724 del 1994, e l'art. 39 di quest'ultima legge per il silenzio assenso che alla data del 1° gennaio 1995 non si fosse ancora concluso.

Applicare l'una o l

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9. Vincoli

Come ha operato, nel passaggio dalla legge 47 alle leggi successive, l'istituto dei vincoli?

Per la legge 47 il vincolo non influiva sulla commerciabilità del bene, ma certamente sull'esito del procedimento di sanatoria, perché esso vincolo, in mancanza del parere favorevole dell'autorità competente, impediva al procedimento di condono di concludersi o per provvedimento formale di concessione in sanatoria, o per silenzio assenso.

A partire dal decreto-legge n. 30 del 1996 il vincolo, pur continuando a svolgere il suo ruolo sull'esito del procedimento di sanatoria, ha coinvolto anche la problematica della commerciabilità del bene vincolato, in modo drastico in un primo tempo (con i decreti-legge a partire dal n. 30 si poteva stipulare soltanto con la disponibilità del parere favorevole sui vincoli), in modo meno drastico successivamente (con la legge 662 del 1996 si può stipulare con la semplice richiesta di parere).

La norma iniziale prevedeva una disciplina rigorosa, perché pretendeva che risultasse il parere favorevole dell'autorità preposta al vincolo, rigore che in parte la categoria notarile aveva stemperato, prescrivendo che il notaio non dovesse accertare l'esistenza effettiva del parere, ma limitarsi a raccogliere la dichiarazione delle parti in tal senso.

La norma creava non poche difficoltà per la commercializzazione di immobili siti in zone determinate, fortemente sottoposte a vincolo soprattutto dal c.d. "decreto Galasso", per tutta una serie di considerazioni: incertezza dell'esistenza di vincoli, incertezza sull'autorità competente a dare parere sui vincoli, soprattutto dopo la distribuzione delle competenze tra Stato e Regioni; incertezza sul soggetto competente ad attivare il procedimento di parere, lunghezza dei tempi di risposta; presumibile contrarietà delle autorità a dare pareri favorevoli.

La legge 662 opera una sorta di compromesso: consente la stipula degli atti su beni soggetti a vincolo, a patto che si dichiari che è stato richiesto il parere sui vi

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10. Abuso di necessità

Viene qualificato abuso di necessità l'abuso edilizio realizzato in una costruzione adibita a prima abitazione, abuso pertanto agevolato nell'oblazione, che viene corrisposta in misura ridotta.

L'abuso di necessità era disciplinato anche dalla legge 47 del 1985 (art. 34, 3° comma e seguenti), ma esso ha avuto una disciplina più articolata per effetto dell'art. 39, comma 13° e seguenti della legge 724 del 1994. Le due discipline, peraltro, non si eliminano a vicenda, ma restano distinte applicandosi al vecchio e al secondo condono in modo autonomo l'una dall'altra.

I problemi che pone la normativa del 1994 sono i seguenti, come è stato sostenuto in uno studio approvato dalla Commissione studi del Consiglio nazionale del notariato, i cui passi salienti vengono qui riassunti.

La norma dispone che, una volta usufruita l'agevolazione dell'oblazione ridotta, se l'alloggio viene trasferito, con atto inter vivos a titolo oneroso, a terzi, entro i dieci anni dalla data di entrata in vigore della legge 724, occorre versare la differenza tra oblazione ridotta e oblazione intera e precis

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11. Diritti dei terzi

La legge 662 del 1996 (art. 2, comma 37°, lettera c) ha introdotto una norma del seguente tenore: "Il rilascio della concessione o autorizzazione in sanatoria non comporta limitazione ai diritti dei terzi".

La tematica dei rapporti tra procedimento di condono e diritto dei terzi confinanti esisteva anche nella fase di applicazione del vecchio condono, anche se nessuna norma della legge 47 disciplinasse la materia in modo espresso e veniva risolto da dottrina e giurisprudenza alla luce dei principi codicistici.

La legge 724 del 1994 introduce in merito apposita norma così formulata: "Le disposizioni di cui al presente articolo (il riferimento era all'art. 39 della legge 724 del 1994) non si applicano alle opere edilizie che creano limitazioni di tipo urbanistico alle proprietà finitime, a meno che queste ultime non siano conformi e compatibili sia con

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12. Misure antimafia

Anche le preclusioni del procedimento di condono nei confronti di soggetti indagati per mafia può essere ritenuto argomento concernente sia il primo che il secondo condono: nel primo caso per la norma contenuta nell'art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, Ril quale stabiliva che le persone assoggettate a misure di prevenzione per questi reati non possono ottenere concessioni edilizie e decadono dalle concessioni edilizie ottenute.

La materia è stata peraltro espressamente regolata dall'art. 39 della legge 724/1994, R che, nella stesura modificata dall'art. 2, comma 37°, lettera b) della legge 662 del

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13. Sistematica della legge 47

Il punto focale di partenza è che allorquando oggetto di un atto traslativo o determinante effetti reali sia un bene immobile, occorre osservare tutta una serie di prescrizioni.

In primo luogo occorre identificare l'immobile e incasellarlo o fra i fabbricati o fra i terreni: non sembra esistere una terza categoria di bene immobile, fermo restando che esistono soltanto ipotesi d'incerta collocazione del bene in una o nell'altra categoria (pompe di benzina, sterrati, fabbricati rurali, corte di pertinenza di fabbricato, etc.).

Se l'atto concerne il terreno, si pretende l'allegazione del certificato di destinazione urbanistica e troverà applicazione l'art. 18 della legge 47. R

L'art. 17 si applica alle costruzioni effettuate dopo l'entrata in vigore della legge 47 e provviste di concessione edilizia, ovvero, ancorché originariamente sprovviste del titolo concessorio, conformi allo strumento urbanistico e regolarizzate per il tramite

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14. Formalità negoziali

Si è già affermato che per i manufatti abusivi le norme di riferimento sono ora l'art. 40 della legge 47, Rcome integrato dall'art. 2, comma 58° della legge 662 del 1996.R

Va ricordato in proposito che la legge 724 taceva in materia, poiché tutte le sue norme erano preordinate a stabilire tempi e modalità di presentazione della domanda di condono, ma non contenevano disposizioni afferenti alle modalità redazionali degli atti di commercializzazione dei beni condonati. Fu soltanto con i decreti-legge successivi ad essa legge che la norma in discorso venne introdotta.

La norma dispone testualmente:

"Gli atti di cui al secondo comma dell'art. 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, Raventi per oggetto fabbricati o porzioni di fabbricati costruiti senza concessione edilizia sono nulli e non possono essere rogati se da essi non risultino gli estremi della domanda di condono con gli estremi del versamento, in una o più rate, dell'intera somma dovuta a titolo di oblazione e di contributo concessorio nonché, per i fabbricati assoggettati ai vincoli di cui all'articolo 32, terzo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, Rintrodotto dal comma 44 del presente articolo, l'attestazione dell'avvenuta richiesta alle autorità competenti dell'espressione del parere di cui alla citata disposizione. Verificatosi il silenzio assenso disciplinato dall'articolo 39, comma 4, della legge 23 dicembre 1994, n. 724,R nei predetti atti devono essere indicati, a pena di nullità, i seguenti elementi costitutivi dello stesso: data della domanda, estremi del versamento di tutte le somme dovute, dichiarazione dell'autorità preposta alla tutela dei vincoli nei casi di cui al periodo precedente, dichiarazione di parte che il comune non ha provveduto ad emettere provvedimento di sanatoria nei termini stabiliti nell'articolo 39, comma 4, della citata legge n. 724 del 1994. Nei successivi atti negoziali è consentito fare riferimento agli estremi di un precedente atto pubblico che riporti i dati sopracitati. Le norme del presente comma concernenti il contributo concessorio non trovano applicazione per le domande di sanatoria presentate entro il 30 giugno 1987".

Si pongono qui tutta una serie di problemi che vanno partitamente analizzati.


1. Raccordo della legge 47 con la legge 662 - Come si raccorda l'art. 40 della legge 47 con l'art. 2, comma 58° della legge 662? Per quanto attiene alla tipologia degli atti occorre fare riferimento all'art. 40 e quindi in ogni caso si deve trattare di atti tra vivi, aventi per oggetto diritti reali, con esclusione di quelli aventi ad oggetto servitù o diritti reali di garanzia e con esclusione dei trasferimenti derivanti da procedure esecutive individuali o concorsuali.

Per il resto devono ritenersi applicabili, a far data dal 1° gennaio 1997, le norme contenute nell'art. 40 della legge 47, come integrate dalle norme contenute nell'art. 2 co. 58 della legge 662 del 1996.

Pertanto, per gli atti compiuti fino al 31 dicembre 1996 dovranno ritenersi applicabili le prescrizioni dell'art. 40, integrate dalle prescrizioni previste in tutti i decreti legge presentati a partire dal decreto legge n. 468 del 1994, non convertiti ma convalidati negli effetti dall'art. 2, co. 61° della legge 662 del 1996. Per gli atti posti in essere successivamente a tale data, ancorché concernenti manufatti abusivi condonati sulla base della legge 47, dovranno ritenersi applicabili le prescrizioni della legge 662.


2. Rapporto tra procedimento di condono in itinere e procedimento concluso per silenzio-assenso - La norma contenuta nell'art. 2, comma 58° della legge 662 del 1996R appare sostanzialmente strutturata su due piani: quello del procedimento di condono non ancora concluso, quello del procedimento di condono concluso per silenzio assenso. La norma tace in ordine alle modalità redazionali nell'ipotesi che il procedimento si sia concluso con provvedimento formale di sanatoria, ma è da ritenersi che in tal caso, sulla base dell'art. 40 della legge 47, Rl'atto debba contenere gli estremi del provvedimento di concessione in sanatoria.

É sorto nella pratica il problema se, nel momento in cui la norma disegna due modalità di redazione dell'atto (una per un procedimento ancora in fieri; un'altra per un procedimento conclusosi per silenzio assenso), si possa indifferentemente fare ricorso all'una o all'altra.

Mentre non sorgono difficoltà applicative per far risultare in atto l'avvenuta presentazione della domanda di condono nonché l'eseguito pagamento dell'oblazione e del contributo concessorio, qualche problema può presentarsi allorquando si voglia (rectius si debba) far risultare l'avvenuta formazione della concessione in sanatoria per silenzio assenso.

Mentre per un verso appaiono chiare quali sono le circostanze da enunciare, consistenti nell'avvenuto decorso del tempo, nel mancato rilascio del provvedimento positivo (ed in proposito è opportuno far risultare anche l'inesistenza di un provvedimento di rigetto), oltreché nel parere dell'autorità competente per i vincoli se esistenti, per altro verso i soggetti tenuti a rendere tale dichiarazione possono avere più di un'incertezza nell'assumersi la responsabilità di affermare l'inesistenza di cause ostative alla formazione del silenzio assenso, ed in ultima analisi di qualificare tale vicenda con la locuzione tecnica di "silenzio assenso".

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