Sent. C. Giustizia UE 27/11/2001, n. C-285-286/99

1. Con due ordinanze in data 26 maggio 1999, pervenute nella cancelleria della Corte il 30 luglio seguente, il Consiglio di Stato ha sottoposto, ai sensi dell'art. 234 CE, cinque questioni pregiudiziali vertenti sull'interpretazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54; in prosieguo: la «direttiva»).

2. Tali questioni sono state sollevate nell'ambito di due controversie che oppongono le società di diritto italiano I.L. SpA - Impresa Generale di Costruzioni (in prosieguo: la «L.») (C-285/99) e Impresa Ing. M. SpA (in prosieguo: la «M.») (C-286/99) all'ANAS - Ente nazionale per le strade (in prosieguo: l'«ANAS»), amministrazione aggiudicatrice di diritto pubblico italiano, relativamente al rigetto delle offerte presentate dalla L. e dalla M. in due procedure ristrette di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori per il motivo che tali offerte erano anormalmente basse.

Ambito normativo

La normativa comunitaria

3. La direttiva è stata adottata sulla base degli artt. 57, n. 2, del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 47, n. 2, CE), 66 del Trattato CE (divenuto art. 55 CE) e 100 A del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 95 CE).

4. Ai sensi del secondo ‘considerando’, «la realizzazione simultanea della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici aggiudicati negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri enti di diritto pubblico richiede, parallelamente all'eliminazione delle restrizioni, il coordinamento delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti».

5. L'art. 30 della direttiva, che figura nel capitolo 3, intitolato «Criteri di aggiudicazione dell'appalto», del titolo IV, intitolato «Norme comuni di partecipazione», stabilisce:

«1. I criteri sui quali l'amministrazione aggiudicatrice si fonda per l'aggiudicazione dell'appalto sono:

a) o unicamente il prezzo più basso;

b) o, quando l'aggiudicazione si fa a favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l'appalto: ad esempio il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico.

(...)

4. Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell'offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite.

L'amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori o l'originalità del progetto dell'offerente.

Se i documenti relativi all'appalto prevedono l'attribuzione al prezzo più basso, l'amministrazione aggiudicatrice deve comunicare alla Commissione il rifiuto delle offerte giudicate troppo basse.

Tuttavia, per un periodo che si estende sino alla fine del 1992 e se la legislazione nazionale in vigore lo permette, l'amministrazione aggiudicatrice può eccezionalmente e fatta esclusione di qualsiasi discriminazione in base alla nazionalità rifiutare le offerte che presentano un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, senza dover rispettare la procedura prevista al primo comma, nel caso in cui il numero delle offerte per un appalto determinato sia talmente importante che l'attuazione di questa procedura condurrebbe ad un ritardo sostanziale e comprometterebbe l'interesse pubblico per la realizzazione dell'appalto in questione (...)».

La normativa nazionale

6. L'art. 30, n. 4, della direttiva è stato recepito nell'ordinamento italiano con l'art. 21, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (GURI n. 41 del 19 febbraio 1994, pag. 5), legge quadro in materia di lavori pubblici.

7. Nella versione risultante dall'art. 7 del decreto legge 3 aprile 1995, n. 101 (GURI n. 78 del 3 aprile 1995, pag. 8), convertito con la legge 2 giugno 1995, n. 216 (GURI n. 127 del 2 giugno 1995, pag. 3), tale disposizione è così formulata:

«Nei casi di aggiudicazione di lavori pari o superiori ai 5 milioni di ECU con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'art. 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso superiore alla percentuale fissata entro il 1° gennaio di ogni anno con decreto del Ministro dei lavori pubblici, sentito l'Osservatorio, sulla base dell'andamento delle offerte ammesse alle gare espletate nell'anno precedente.

A tal fine la pubblica amministrazione può prendere in considerazione esclusivamente giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione, comunque, di giustificazioni relativamente a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali. Le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d'invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base d'asta».

8. Con i decreti ministeriali 28 aprile 1997 (GURI n. 105 dell'8 maggio 1997, pag. 28) e 18 dicembre 1997 (GURI n. 1 del 2 gennaio 1998, pag. 26), entrambi emanati ai sensi dell'art. 21, comma 1 bis, primo comma, della legge n. 109/94, modificata, e recanti individuazione della soglia di anomalia delle offerte nelle gare di appalto, il Ministro dei Lavori pubblici, nella riconosciuta impossibilità di fissare una soglia di anomalia unica per tutto il territorio nazionale ed in considerazione della mancata costituzione dell'Osservatorio dei lavori pubblici, ha stabilito che la percentuale di ribasso che determina l'obbligo, per l'amministrazione aggiudicatrice, di sottoporre a procedura di verifica l'offerta anomala andasse fissata, per gli anni 1997 e 1998, «nella misura pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media».

Cause principali e questioni pregiudiziali

Procedimento C-285/99

9. Nel 1997 la L. ha partecipato ad una procedura ristretta di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori indetta dall'ANAS per l'esecuzione di lavori di adeguamento a tre corsie di un tratto di autostrada per un importo a base d'asta di ITL 122 250 216 000.

10. Sia nel bando di gara sia nella lettera d'invito a presentare un'offerta si precisava che l'aggiudicazione di tale appalto sarebbe avvenuta in conformità all'art. 21 della legge n. 109/94, modificata dalla legge n. 216/95, secondo il criterio del massimo ribasso sull'elenco dei prezzi e sull'importo delle opere a corpo posti a base di gara e che l'amministrazione aggiudicatrice avrebbe determinato quali offerte fossero considerate anormalmente basse secondo il criterio fissato dal decreto ministeriale 28 aprile 1997.

11. In conformità al citato art. 21, comma 1 bis, la lettera d'invito imponeva agli offerenti di presentare, a corredo dell'offerta, le giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative equivalenti al 75% dell'importo posto a base di gara. L'offerta e le delucidazioni sulla sua composizione dovevano essere redatte, a pena di esclusione, secondo gli schemi allegati a tale lettera d'invito e dovevano essere inclusi nella busta contenente la documentazione amministrativa. Si precisava altresì che la documentazione giustificativa occorrente alla verifica della serietà dei prezzi offerti per le componenti significative dell'appalto doveva, sempre a pena di esclusione, essere inserita in una busta separata e sigillata, la quale sarebbe stata aperta, ed il relativo contenuto esaminato, solo per le offerte che presentavano un ribasso superiore alla soglia aritmetica di anomalia. Nel caso in cui l'appalto fosse aggiudicato ad un offerente la cui offerta presentava un tale ribasso, si prevedeva inoltre che le analisi dei prezzi e le giustificazioni presentate a sostegno dell'offerta avrebbero costituito parte integrante di quest'ultima e sarebbero state allegate al contratto di appalto con forza di contratto.

12. Dopo aver fissato, secondo le modalità previste nel decreto ministeriale 28 aprile 1997, la soglia di anomalia al 28,004% per l'appalto di cui trattasi, la competente autorità ha proceduto unicamente all'apertura delle buste contenenti la documentazione giustificativa relativa alle sole offerte che presentavano un ribasso risultato superiore a tale soglia, tra cui figurava quella della L..

13. In esito all'esame di tale documentazione, essa ha dichiarato irricevibili tutte le offerte c

LA CORTE (Sesta Sezione),

pronunciandosi sulle questioni ad essa sottoposte dal Consiglio di Stato con ordinanze 26 maggio 1999, dichiara:

L'art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, deve essere interpretato nel modo seguente: