La descritta nuova disciplina in ordine alla dimostrazione dei requisiti di ordine generale in gara, ha importanti riflessi anche sul soccorso istruttorio riferito ad elementi e dichiarazioni diverse e ulteriori rispetto a quelle contemplate dall’art. 38 del Codice.
Come noto, l’art. 46 del Codice prevede che «nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati» (comma 1).
Conseguentemente «La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal (…) codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle» (comma 1-bis).
Infine, è intervenuto il nuovo comma 1-ter, introdotto nella norma dall’art. 39 del D.L. n. 90/2014R, conv. in L. n. 114/2014, il quale prevede che «Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».
Nell’ambito del quadro normativo previgente, sulla base del dato letterale dell’art. 46, comma 1, dunque, nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio era circoscritta al caso in cui la documentazione prodotta da un concorrente fosse carente di taluni elementi e dunque la stazione appaltante, nel rispetto del favor partecipationis, richiedeva l’integrazione o i chiarimenti in ordine al contenuto della stessa.
Inoltre, al fine di delimitare il perimetro di tale istituto, il legislatore ha previsto con il comma 1-bis della disposizione de qua, le cause tassative di esclusione, limitando le fattispecie escludenti a:
1. il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 R(Regolamento di attuazione del Codice) o da altre disposizioni di legge vigenti;
2. l’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;
3. la non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.
Come evidenziato dall’Autorità nella determinazione n. 4/2012, la ratio della disposizione in esame è rinvenibile nell’intento di garantire un concreto rispetto dei principi di rilievo comunitario di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara, evitando che le esclusioni possano essere disposte a motivo della violazione di prescrizioni meramente formali, la cui osservanza non risponda ad alcun apprezzabile interesse pubblico.
La norma individua, infatti, i vincoli ed i criteri che le stazioni appaltanti, nonché la stessa Autorità, devono osservare nell’individuazione delle ipotesi legittime di esclusione, allorché redigono, rispettivamente, i documenti di gara ed i bandi-tipo ai sensi dell’art. 64, comma 4-bis del Codice.
Le eventuali prescrizioni imposte a pena di esclusione nei bandi, diverse da quelle derivanti dal Codice e dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti ovvero che non siano riconducibili alle ulteriori ipotesi prospettate dall’art. 46, comma 1-bis, sono nulle per espressa previsione del medesimo articolo. La sanzione della nullità, in luogo di quella dell’annullabilità, comporta che le clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di esclusione non consentite, siano automaticamente inefficaci e vadano disapplicate dal seggio di gara, senza necessità di annullamento giurisdizionale.
Sulla base delle considerazioni che precedono, l’Autorità ha adottato la citata determinazione n. 4/2012, ai fini dell’individuazione delle cause di esclusione legittime secondo i criteri stabiliti dall’art. 46, comma 1-bis, specificando che le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, sono tenute a motivare espressamente in ordine alle eventuali deroghe rispetto a quanto ivi previsto, intendendosi per tali le previsioni di ulteriori ipotesi di esclusione.
Anche la giurisprudenza amministrativa è intervenuta, con numerose pronunce, sull’istituto del soccorso istruttorio - ancorché con riferimento al regime precedente all’entrata in vigore del D.L. 90/2014R, conv. in L. 114/2014 - al fine di individuarne il corretto ambito applicativo e la sua reale portata espansiva.
È stato chiarito (ex multis Ad. PL. n. 9/2014) come tale istituto si risolva in un doveroso ordinario modus procedendi volto a superare inutili formalismi in nome del principio del favor partecipationis e della semplificazione, sia pure all’interno di rigorosi limiti.
L’esegesi rigorosa delle disposizioni di riferimento, nasceva dalla fondata preoccupazione che l’allargamento del suo ambito applicativo potesse alterare la par condicio, violare il canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, incidere sul divieto di disapplicazione della lex specialis contenuta nel bando, eludere la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura.
Invocando, altresì, il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti - in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze derivanti da eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione - sono stati individuati i distinti concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale. È stato, quindi, ritenuto inoperante l’istituto del soccorso istruttorio, nei casi in cui venivano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara (specie in presenza di clausola, in tal senso, univoca).
Pertanto, il giudice amministrativo - sulla base del tenore testuale dell’incipit del comma 1 dell’art. 46 («Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45… ») - ha ritenuto che il soccorso istruttorio consentisse di completare dichiarazioni o documenti già presentati, solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa, essendo, assolutamente, precluso al concorrente supplire a carenze dell’offerta, successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi.
Parimenti, il soccorso istruttorio è stato p