Taglio delle ali con Metodo A, esclusione delle offerte pari alla soglia di anomalia

Nelle gare da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, in applicazione del Metodo A, l’offerta che presenti un ribasso percentuale “pari” alla soglia di anomalia deve essere automaticamente esclusa insieme alle offerte di ribassi superiori. Tale principio è stato affermato dal TAR Sicilia 12/09/2024, n. 3010 che ha interpretato in tal senso le disposizioni dell’allegato II.2 del D. Leg.vo 36/2023.

FATTISPECIE - Nel caso di specie si trattava di una procedura negoziata senza bando per l’affidamento e l’esecuzione dei lavori di ripristino e riqualificazione di alcuni locali del Teatro greco. Il disciplinare di gara stabiliva il criterio di aggiudicazione del minor prezzo, con applicazione del Metodo A dell'allegato II.2 del D. Leg.vo 36/2023. Secondo il ricorrente la commissione di gara avrebbe erroneamente ammesso in gara ed aggiudicato i lavori a una concorrente che avrebbe dovuto essere esclusa per aver formulato un’offerta con un ribasso pari alla soglia di anomalia.

DUBBI INTERPRETATIVI NEL CODICE 2023 - Ai sensi dell’art. 54, comma 1, D. Leg.vo 36/2023, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti prevedono negli atti di gara l'esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. L’anomalia della soglia è calcolata secondo uno dei metodi di cui all'allegato II.2.
In particolare, il Metodo A del suddetto allegato II.2:
- da un lato, stabilisce che “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata” (punti 1 e 2);
- dall’altro, conclude disponendo che “tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi” (punto 3).

Tale diversa formulazione letterale può dare adito a dubbi interpretativi, tanto che, nel caso di specie, la stazione appaltante aveva ritenuto che fossero da escludere solo i ribassi superiori alla soglia e non anche quelli equivalenti.

CONSIDERAZIONI DEL TAR - Secondo il TAR Sicilia 12/09/2024, n. 3010 invece il Metodo A del calcolo della soglia di anomalia e la conseguente disciplina concernente l’esclusione delle offerte c.d. anomale contenuta nel Codice 2023 si collocano in linea di continuità con quanto già previsto dal precedente art. 97 del D. Leg.vo 50/2016 secondo cui quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata.
Tale interpretazione trova riscontro sia nella relazione illustrativa del Codice (la quale “costituisce un prezioso ausilio utile a ricercare l’interpretazione autentica delle disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici che possono risultare di non immediata comprensione applicativa”), sia nel Par. ANAC 21/11/2023, n. 536 in cui l’Autorità ha evidenziato la volontà del legislatore di non compiere un’inversione di tendenza nelle modalità applicative dell’istituto e di salvaguardare la continuità con la previgente normativa di cui al pregresso D. Leg.vo 50/2016.
Inoltre, l’estromissione dalla gara di un operatore la cui offerta sia “pari” - e non soltanto superiore - alla soglia di anomalia calcolata nell’ambito delle procedure in cui trova applicazione il suesposto Metodo A dell’allegato II.2 risulta coerente con il principio di risultato di cui all’art. 1 del D. Leg.vo 36/2023. Il miglior risultato possibile, che sia anche il più “virtuoso”, viene infatti raggiunto, ad avviso del TAR, anche mediante un’applicazione della disciplina che conduca ad escludere dalla competizione chi abbia offerto un prezzo che - proprio perché pari alla soglia di anomalia - può essere indice del mancato rispetto di quei presidi di qualità ed efficienza della commessa che l’operatore è chiamato a svolgere.

CONCLUSIONI - Secondo il TAR, dunque, anche nella vigenza del Codice del 2023, l’applicazione corretta del suddetto Metodo A comporta che l’offerta che presenti un ribasso percentuale “pari” alla soglia di anomalia deve essere automaticamente esclusa insieme alle offerte di ribassi superiori, come già previsto dalla disciplina previgente.
Per tali motivi i giudici hanno annullato l’aggiudicazione, dichiarato l’inefficacia del contratto precedentemente stipulato e il diritto al subentro della società ricorrente.