Avvalimento, nuova impostazione nel Codice 2023

FATTISPECIE - Nel caso di specie si trattava di una gara indetta nella vigenza del D. Leg.vo 50/2016  per il servizio di manutenzione degli impianti termici per la climatizzazione e di impianti ausiliari e antincendio. La società ricorrente lamentava la mancata attribuzione del punteggio tecnico per l’avvalimento premiale e richiedeva in sostanza l’applicazione retroattiva dell’art. 104 del D. Leg.vo 36/2023, invocandone l’estensione alle gare bandite prima della sua entrata in vigore.

AVVALIMENTO PREMIALE - Secondo la giurisprudenza, l’avvalimento si definisce “premiale” quando il prestito dei requisiti da parte dell’impresa ausiliaria è finalizzato al riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica. Pertanto, si differenzia dall’avvalimento “puro”, in cui il prestito dei requisiti è volto a consentire la partecipazione alla gara di un soggetto che ne sia privo, in applicazione dei principi di concorrenzialità e di favor participationis.

DISCIPLINA PREVIGENTE - Nella vigenza del Codice del 2016 (v. art. 89, D. Leg.vo 50/2016) la giurisprudenza consentiva il ricorso all’avvalimento “anche” premiale, ossia nel caso in cui l’istituto fosse utilizzato sia nell’integrazione di un requisito di partecipazione, che nella successiva e conseguente valorizzazione dell’offerta. Era pertanto escluso l'avvalimento “solo” premiale, che avesse cioè l'esclusivo scopo di far conseguire all'ausiliata - non necessitante di alcun incremento delle risorse per partecipare alla gara - una migliore valutazione dell'offerta (C. Stato 17/09/2021, n. 6347).

NUOVA IMPOSTAZIONE NEL CODICE 2023 - C. Stato 28/05/2024, n. 4732 ha rilevato che tale orientamento giurisprudenziale deve ormai ritenersi superato con il nuovo Codice dei contratti pubblici, in quanto l’art. 104, D. Leg.vo 36/2023 prevede ora espressamente anche la possibilità di un avvalimento “per migliorare la propria offerta” e quindi un avvalimento volto esclusivamente ad ottenere un punteggio migliore (cfr. art. 104, comma 4).
Il Consiglio ha evidenziato che nel nuovo Codice dei contratti pubblici la disciplina dell’avvalimento è caratterizzata da un vero e proprio cambio di impostazione, con diversi elementi innovativi rispetto al Codice previgente, quali:
a) l’indicazione del tipo contrattuale dell’avvalimento, contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente a una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto;
b) la previsione della normale onerosità del contratto con l’ammissione, comunque, della gratuità nel caso in cui essa corrisponda anche a un interesse proprio dell’impresa ausiliaria;
c) l’attenzione incentrata sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, che ha consentito di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto a ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti.
Tali disposizioni normative hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per cui non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso Codice appalti.
La contraria opzione comporterebbe una lesione della par condicio dei concorrenti, avendo la stazione appaltante regolato la gara con riferimento all’art. 89 del D. Leg.vo 50/2016, ed ai connessi limiti con cui lo stesso è stato applicato nel diritto vivente, disciplina sulla base della quale tutti i concorrenti hanno calibrato la propria offerta (vedi sul punto TAR Campania-Napoli 04/08/2023, n. 4756).
La differente impostazione dell’art. 104 del D. Leg.vo 36/2023 rispetto a quella dell’art. 89 del D. Leg.vo 50/2016 non consente in alcun modo una sua applicazione retroattiva.