Grave illecito professionale - Valutazione della S.A. e principio di fiducia

QUADRO NORMATIVO - TAR Sardegna 11/03/2024, n. 204 ha ricordato che nel Codice 2023 le norme che rilevano per l’esclusione a causa di un grave illecito professionale sono:
- l’art. 95, D. Leg.vo 36/2023, comma 1, lett. e),
- e l’art. 98, D. Leg.vo 36/2023.
In particolare, ai sensi dell’art. 95, lett. e) cit., la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati.
L’art. 98 indica, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati che possono essere utilizzati per dimostrarli.
Dal combinato disposto di tali norme discende che il grave illecito professionale costituisce una causa di esclusione non automatica allorquando ricorrano le seguenti condizioni:
- elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;
- idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;
- adeguati mezzi di prova.

ELEMENTI DI NOVITÀ DELLA DISCIPLINA E VALUTAZIONE DELLA P.A. - Secondo il TAR Sardegna 11/03/2024, n. 204 la nuova disciplina per alcuni aspetti supera la previgente impostazione, in quanto richiede la necessaria sussistenza di una delle fattispecie espressamente previste come tassative per configurare un grave illecito professionale, nonché la necessaria prova attraverso i mezzi anch’essi tassativamente indicati.
Tuttavia, rimane immutata l’impostazione in ordine alla natura del potere dell’amministrazione di valutazione circa l’idoneità dell’illecito professionale ad incidere sull’affidabilità dell’operatore economico. Ed infatti, in continuità con il Codice previgente, l’esclusione conseguente alla valutazione di inaffidabilità dell’operatore, dovuta alla commissione di gravi illeciti professionali, è una sanzione la cui operatività, lungi dall’essere rimessa a rigidi automatismi, è piuttosto legata alla valutazione discrezionale della stazione appaltante.
In proposito, il Codice del 2023 precisa che quest'ultima deve tenere conto (art. 98, commi 4 e 7, D. Leg.vo 36/2023):
- dell’entità della lesione rispetto al bene giuridico tutelato;
- del tempo trascorso dalla violazione;
- dell’idoneità dei mezzi di prova a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente.
In tal modo il legislatore ha circoscritto in maniera più puntuale rispetto al Codice previgente i parametri per l’esercizio del potere discrezionale, mantenendo inalterata la valutazione sull'inaffidabilità dell'operatore economico da parte della stazione appaltante. Ed infatti è la stazione appaltante a fissare il “punto di rottura” dell'affidamento nel contraente perché ad essa è rimesso il potere di apprezzamento delle condotte dell'operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale.

In altri termini, anche se la nuova normativa fissa dei limiti più stringenti al potere discrezionale, l’esclusione dalla gara presuppone comunque una valutazione della P.A. che può essere censurata dal giudice amministrativo solo in caso di evidente illogicità e irragionevolezza.

PRINCIPIO DI FIDUCIA - Tale interpretazione, ad avviso del TAR, si pone in linea con il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del D. Leg.vo 36/2023, che:
- da un lato, rafforzata l’autonomia decisionale della P.A. in relazione all’esercizio del potere di esclusione dell’operatore economico per inaffidabilità;
- dall’altro, presuppone che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività.
Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della P.A., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile, ma che tuttavia non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento (cfr. TAR Sicilia-Catania 12/12/2023, n. 3738).