Prova della data di realizzazione dell'opera, temperamento della regola generale

FATTISPECIE - Nel caso di specie gli appellanti contestavano il diniego di un’istanza di condono per il completamento dei lavori relativi ad una piscina che, secondo la loro versione, era già esistente alla data di immissione in possesso del terreno in epoca precedente al 31/03/2003. Il Comune aveva respinto la richiesta ritenendo non assolto l’onere della prova sull’epoca di realizzazione dell’abuso.

ONERE DELLA PROVA - REGOLA GENERALE - C. Stato 05/03/2024, n. 2165, pur respingendo il ricorso, ha fornito interessanti chiarimenti sull’onere della prova della data di realizzazione dell’opera sia ai fini dell’esclusione della necessità del titolo edilizio, sia con riferimento alla possibilità di ottenere il condono edilizio.
In particolare, i giudici hanno ricordato che, in termini generali, ricade sul proprietario (o al responsabile dell'abuso) assoggettato a ingiunzione di demolizione l'onere di provare il carattere risalente del manufatto della cui demolizione si tratta.
Tale indirizzo giurisprudenziale si è consolidato non solo per l'ipotesi in cui si chiede di fruire del beneficio del condono edilizio, ma anche - in generale - per potere escludere la necessità del previo rilascio del titolo abilitativo, ove si faccia questione, appunto, di opera risalente ad epoca anteriore all'introduzione del regime amministrativo autorizzatorio dello ius aedificandi (vedi la Nota: Immobili ante 1967, quando è necessario il titolo edilizio).
Esso trova fondamento nella evidenza che solo il privato può fornire (in quanto ordinariamente ne dispone e dunque in applicazione del principio di vicinanza della prova) inconfutabili atti, documenti o altri elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione del manufatto; mentre l'amministrazione non può, di solito, materialmente accertare quale fosse la situazione all'interno dell'intero suo territorio.
Inoltre la prova deve essere rigorosa e fondarsi su documentazione certa e univoca e comunque su elementi oggettivi, dovendosi, tra l'altro, negare ogni rilevanza a dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà o a semplici dichiarazioni rese da terzi, in quanto non suscettibili di essere verificate (v. C. Stato 20/04/2020, n. 2524).
Sul punto è stato precisato che, essendo l'attività edificatoria suscettibile di puntuale documentazione, i principi di prova oggettivi concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio, quanto nel tempo, si rinvengono nei ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie, mappe catastali, laddove la prova per testimoni è del tutto residuale (in argomento si veda anche la Nota: Stato legittimo degli immobili).

TEMPERAMENTO SECONDO RAGIONEVOLEZZA - Ciò premesso il Consiglio ha rilevato l’esistenza di un altro orientamento giurisprudenziale secondo cui tale indirizzo merita un temperamento, in omaggio ai principi di ragionevolezza, proporzionalità e logicità e ciò allo scopo di scongiurare l'imposizione di un onere probatorio impossibile da adempiere avuto riguardo alla risalenza nel tempo dei manufatti (C. Stato 18/07/ 2016, n. 3177), ciò laddove:
- da un lato il privato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell'intervento prima di una certa data elementi rilevanti e non equivoci (aerofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione o altre certificazioni attestanti fatti che costituiscono circostanze importanti) e
- dall'altro il Comune non valuti debitamente tali elementi e fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio (C. Stato 20/01/2020, n. 454).
Qualora la parte onerata abbia fornito sufficienti elementi probatori a sostegno delle proprie deduzioni, via via qualificati dalla giurisprudenza come “non implausibili”, ovvero “dotati di alto grado di plausibilità” (C. Stato 29/07/ 2020, n. 4833), pure ove non sia raggiunta la certezza processuale sulla datazione delle opere in contestazione, spetta alla parte pubblica fornire elementi di prova contraria - idonei a supportare il proprio assunto, alla base dell'impugnato ordine demolitorio, in merito all'abusività delle opere sanzionate - in mancanza dei quali il provvedimento ripristinatorio deve essere annullato per difetto di istruttoria (risultando carente un adeguato accertamento del presupposto provvedimentale, dato dalla necessità del previo titolo abilitativo a legittimazione dell'intervento edilizio sanzionato).

Pur aderendo a tale orientamento più permissivo, nel caso di specie il Consiglio ha rilevato la mancanza di una evidenza certa, univoca o, comunque, non equivoca sull’epoca di realizzazione della piscina, ritenendo irrilevante la dichiarazione dell’agente immobiliare e la data dell’immissione in possesso del terreno, in quanto quest’ultima non forniva alcun chiarimento sulla costruzione dell’opera in epoca precedente.