Interdittiva antimafia a carico dell'appaltatore e risoluzione del contratto

Fattispecie
Nell'ambito di un contratto di concessione per servizio di ristorazione, è stato sottoposto all'ANAC un quesito relativo all’obbligo per la stazione appaltante di procedere alla risoluzione del contratto, a seguito di interdittiva antimafia emessa dalla competente Prefettura, ancorché sia in corso un procedimento di riesame dell’interdittiva medesima.

Parere ANAC
L'ANAC, con il parere del 19/09/2023, n. 43, ha fornito le seguenti indicazioni:
- l’art. 80, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 (così come l'art. 94, comma 2, del D. Leg.vo 31/03/2023, n. 36 - nuovo Codice appalti) include tra le cause di esclusione l’esistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del D. Leg.vo 06/09/2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del D. Leg.vo 159/2011 medesimo;
- la norma richiamata va letta in combinato disposto con l'art. 80, comma 6, del D. Leg.vo 50/2016, ai sensi del quale, le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5 del medesimo art. 80;
- per espressa previsione normativa, la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 ha natura automatica, dovendo la stazione appaltante, escludere dalla gara l'operatore economico colpito dalla sanzione interdittiva ivi prevista;
- nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (tra le altre, Sent. C. Stato Ad. Plen. 20/07/2015, n. 8);
- dunque, la sopravvenienza della perdita di un requisito generale o speciale comporta, per l’operatore economico, la perdita della continuità dei requisiti di partecipazione alla gara e di esecuzione del contratto, che invece devono permanere inalterati fino alla conclusione della prestazione contrattuale;
- di conseguenza, la causa di esclusione in esame rileva non solo in fase di affidamento del contratto, ma anche in fase di esecuzione dello stesso e per tutta la sua durata;
- inoltre, ai sensi dell’art. 108, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016, le stazioni appaltanti devono risolvere un contratto pubblico durante il periodo di efficacia dello stesso qualora nei confronti dell'appaltatore sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l'applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione;
- conseguentemente, qualora nella fase esecutiva del contratto d’appalto, la stazione appaltante riscontri, in capo all’appaltatore, la perdita del requisito di ordine generale sopra indicato, il Codice appalti prevede la doverosa risoluzione del contratto;
- il provvedimento di cd. interdittiva antimafia determina una particolare forma di incapacità giuridica in ambito pubblico, e dunque la insuscettività del soggetto (persona fisica o giuridica) che di esso è destinatario ad essere titolare di quelle situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi, interessi legittimi) che, sul loro cd. lato esterno, determinino rapporti giuridici con la pubblica amministrazione (Sent. C. Stato Ad. Plen. 26/10/2020, n. 23);
- le determinazioni amministrative di caducazione del contratto d'appalto sono emanate nell’esercizio di un potere vincolato della stazione appaltante (Sent. C. Stato 21/06/2022, n. 5093).

Posto quanto sopra, l'ANAC ha concluso che, sulla base del disposto dell’art. 80, commi 2 e 6 del D. Leg.vo 50/2016, e delle previsioni dell'art. 67 del D. Leg.vo 159/2011, in caso di interdittiva antimafia a carico dell’appaltatore, intervenuta in corso di esecuzione del contratto d’appalto, la stazione appaltante è tenuta a procedere alla risoluzione dello stesso ai sensi dell'art. 108, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016, senza che incida su tale esercizio vincolato dell’azione amministrativa, la pendenza di contenziosi o l’attivazione di strumenti amministrativi volti a rimuovere il provvedimento prefettizio.