Subappalto necessario, obblighi dichiarativi e soccorso istruttorio

C. Stato 09/10/2023, n. 8761 ha affermato tali principi nell’ambito di una fattispecie in cui la mandante di un RTI sosteneva di poter sopperire al difetto di qualificazione OS21 attraverso l’istituto del subappalto c.d. “necessario” o “qualificante”, avendo i singoli componenti del raggruppamento dichiarato di volersi avvalere del subappalto (in occasione della compilazione del DGUE avevano risposto “sì” alla domanda se “l’operatore economico intende subappaltare parte del contratto a terzi”). 

SUBAPPALTO FACOLTATIVO E NECESSARIO - Ai sensi dell'art. 105, comma 4, del D. Leg.vo 50/2016 (vedi ora l'art. 119, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023), i soggetti affidatari dei contratti possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della Stazione appaltante purché, tra l’altro, all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture che si intende subappaltare.

Il subappalto diviene “necessario”, distinto dal precedente “facoltativo”, nel caso in cui l'appaltatore non sia in possesso delle qualificazioni necessarie per eseguire autonomamente determinate prestazioni o lavorazioni e deve, pertanto, subappaltarle ad imprese munite delle qualificazioni occorrenti, in quanto in mancanza non avrebbe i requisiti per partecipare alla gara.
L’istituto in sostanza consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte di lavorazioni c.d. scorporabili, che i predetti prevedono di affidare ad altre imprese in possesso delle qualificazioni richieste. Persegue dunque l'obiettivo dell'apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici.

OBBLIGO DI DICHIARAZIONE - Al riguardo il Consiglio di Stato ha precisato che:
- l'operatore economico deve dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto necessario sin dalla domanda di partecipazione;
- la dichiarazione di volersi avvalere genericamente del subappalto non può ricomprendere anche il subappalto necessario. 
Sul punto è stata evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche.

Nel caso di specie, l’appellante aveva dichiarato di volersi avvalere del subappalto in generale e in fase di prequalificazione, non aveva manifestato, nemmeno implicitamente, la volontà di utilizzare i requisiti del subappaltatore al fine di soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis in relazione alla categoria superspecialistica a qualificazione necessaria OS21.

INAMMISSIBILITÀ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO - Inoltre è stato precisato che la mancata dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l'impresa si è impegnata a realizzare. Ed infatti ove fosse consentito il soccorso istruttorio, la stazione appaltante darebbe la facoltà ad un operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell'offerta in contrasto con la par condicio competitorum.