Valutazione dei gravi illeciti professionali tra vecchio e nuovo Codice appalti

1. Fattispecie
Nel caso di specie, nell'ambito di una procedura di affidamento di un contratto di valore inferiore alla soglia comunitaria, un operatore economico individuato come potenziale affidatario, era sottoposto ad indagini per il reato di istigazione alla corruzione (art. 322 del Codice penale).
La stazione appaltante aveva chiesto all'ANAC se la circostanza che l'o.e. risultasse indagato per il suddetto reato fosse da valutarsi ai sensi della lett. e) dell'art. 95, comma 1, del D. Leg.vo 31/03/2023, n. 36 (nuovo Codice appalti), quale illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

2. Disciplina applicabile
Poiché la procedura di affidamento era in corso alla data del 30/06/2023, occorreva fare riferimento alla disciplina del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 in tema di grave illecito professionale.
Infatti:
- il nuovo Codice appalti, di cui al D. Leg.vo 36/2023, è entrato in vigore il 01/04/2023, mentre le sue disposizioni e relativi allegati hanno acquistato efficacia il 01/07/2023 (art. 229 del D. Leg.vo 36/2023);
- dal 01/07/2023 è prevista l'abrogazione del Codice appalti, di cui al D. Leg.vo 50/2016, le cui disposizioni continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso a tale data (art. 226 del D. Leg.vo 36/2023).

3. Il grave illecito professionale nel Codice appalti 50/2016
Sulla questione dell’incidenza di indagini penali a carico dei concorrenti di una gara d’appalto, l’ANAC ha ricordato che:
- i requisiti generali di moralità richiesti dall’ordinamento ai fini della partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici e della stipula dei relativi contratti, sono elencati nell’art. 80 del D. Leg.vo 50/2016;
- i reati che incidono sulla moralità del concorrente sono elencati nell’art. 80, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016, il quale fa espresso riferimento, ai fini dell’esclusione automatica dalla gara, alla sentenza definitiva di condanna, al decreto penale di condanna e alla sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per uno dei predetti reati. Pertanto, ai fini dell’esclusione dalla partecipazione a una procedura d’appalto, non è sufficiente che sia in corso un procedimento penale per l’accertamento della commissione dei reati indicati dall’art. 80, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016 o che sia stata emessa in tale ambito una misura cautelare o disposto un rinvio a giudizio a carico dell’operatore economico;
- la disciplina di settore non esclude comunque che determinati fatti di rilievo penale, laddove costituenti ipotesi di grave illecito professionale, possano essere valorizzati ai fini della lett. c), dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016. Pur trattandosi di una valutazione di estrema delicatezza rimessa all’attento vaglio della s.a. e necessitante, da parte di quest’ultima, di puntuali valutazioni, argomentazioni e riscontri, la s.a. non può omettere di effettuare un giudizio sull’integrità o affidabilità professionale dell’operatore economico e sull’incidenza delle indagini penali o delle misure cautelari emesse (si veda Appalti pubblici: valutazione gravi illeciti professionali per rinvio a giudizio dell'o.e. e Valutazione gravi illeciti professionali per indagini penali e misure cautelari in corso di gara).

Pertanto, la valutazione in ordine alla qualificabilità della fattispecie oggetto del quesito - riferita ad un concorrente iscritto nel registro degli indagati, ex art. 335 del Codice di procedura penale - come grave illecito professionale ai sensi della lett. c), dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016, è un processo di specifica pertinenza della stazione appaltante, alla quale è rimessa ogni decisione in ordine all'eventuale esclusione dalla gara d'appalto dell'operatore economico interessato, all'esito di un procedimento in contraddittorio con lo stesso.

4. Illecito professionale grave nel nuovo Codice appalti - D. Leg.vo 36/2023
Con la Delibera del 06/09/2023, n. 397, l’ANAC fornisce indicazioni anche con riferimento alla disciplina in tema di illecito professionale grave contenuta nel nuovo Codice appalti.

Normativa di riferimento
Innanzitutto, poiché la disposizione dell’art. 80 del D. Leg.vo 50/2016 ha generato molti contenziosi, nel nuovo Codice sono stati formulati 5 distinti articoli a fini semplificativi e chiarificativi:
- l’art. 94 del D. Leg.vo 36/2023 individua le cause di esclusione “automatica”;
- l’art. 95 del D. Leg.vo 36/2023 individua le cause di esclusione “non automatica”, tra le quali rientra il c.d. illecito professionale grave;
- l’art. 96 del D. Leg.vo 36/2023 disciplina la procedura di esclusione dell’operatore economico;
- l’art. 97 del D. Leg.vo 36/2023 invidua le cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti;
- l’art. 98 del D. Leg.vo 36/2023 disciplina in dettaglio la fattispecie dell’illecito professionale grave.

Considerazioni
Con riferimento al quesito posto, l’ANAC ha svolto le seguenti considerazioni:
- la lett. e) dell’art. 95, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023 prevede che la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati;
- all’art. 98 del D. Leg.vo 36/2023 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi;
- l’art. 98, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 individua le condizioni che devono (tutte) ricorrere per l’esclusione di un o.e. ai fini della lett. e) dell’art. 95, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui all’art. 98, comma 6, del D.Leg.vo 36/2023;
- l’art. 98, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023 individua gli elementi dai quali è possibile desumere la sussistenza dell’illecito professionale (se ne deve verificare almeno uno);
- la lett. g) dell’art. 98, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023 indica come elemento la contestata o accertata commissione da parte dell’o.e. di uno dei reati (consumati o tentati) di cui all’art. 94, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023;
- tra i reati elencati dall’art. 94, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023, rientra l’art. 322 del Codice penale;
- la lett. g) dell’art. 98, comma 6, del D. Leg.vo 36/2023 prevede che costituiscono mezzi di prova adeguati ai fini della contestata o accertata commissione dei reati di cui alla lett. g) dell’art. 98, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023: gli atti di cui all’art. 407-bis, comma 1, del Codice di procedura penale (esercizio dell’azione penale tramite formulazione dell’imputazione o richiesta di rinvio a giudizio), il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’art. 429 del Codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del Codice di procedura penale;
- tra i suddetti mezzi di prova non rientra l’iscrizione nel registro degli indagati;
- inoltre, l’art. 335-bis del Codice di procedura penale prevede che la mera iscrizione nel registro degli indagati, di cui all'art. 335 del Codice di procedura penale, non può, da sola, determinare effetti pregiudizievoli di natura civile o amministrativa per la persona alla quale il reato è attribuito;
- di conseguenza, ai sensi del combinato disposto della lett. e) dell’art. 95, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023 e della lett. g) dell’art. 98, commi 3 e 6, del D. Leg.vo 36/2023, la mera iscrizione nel registro degli indagati di cui all’art. 335 del Codice di procedura penale non può formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un grave illecito professionale.

Conclusioni
L’ANAC ha quindi concluso che, nel caso di concorrente iscritto nel registro di cui all'art. 335 del Codice di procedura penale per il reato di istigazione alla corruzione, alla luce della nuova disciplina in tema di illecito professionale grave dettata dal D. Leg.vo 36/2023, la predetta circostanza non può costituire causa di esclusione dalle gare d'appalto, nella forma dell'illecito professionale grave, ai sensi dell'art. 98 del D. Leg.vo 36/2023.
Sussiste tuttavia l'onere per la stazione appaltante, di verificare se intervenga a carico dell'operatore economico interessato, l'adozione di ulteriori provvedimenti da parte dell'autorità giudiziaria, come l'applicazione di una misura cautelare o l'avvenuto esercizio dell'azione penale, eventi questi espressamente contemplati nell'art. 98 del D. Leg.vo 36/2023.

In via generale, dunque, ai sensi della nuova disciplina in tema di illecito professionale grave dettata dal D. Leg.vo 36/2023, applicabile alle procedure di affidamento indette successivamente alla data del 01/07/2023, l'iscrizione dell'operatore economico nel registro degli indagati ex art. 335 c.p.p., in quanto non espressamente citata nel comma 6 dell’art. 98 del D. Leg.vo 36/2023, tra i "mezzi adeguati di prova", non può formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave, tenuto anche conto del principio di tassatività sancito dalla lett. e) dell'art. 95, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023.