Appalti pubblici: illegittimo addebitare all'aggiudicatario i costi dei servizi di committenza

Sono pervenute all’ANAC varie segnalazioni volte a contestare la clausola inserita dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara, con la quale si poneva a carico dell’aggiudicatario il costo del servizio di committenza, prevedendo che in fase di gara il concorrente dovesse presentare l’obbligo di pagamento di tale costo quale elemento essenziale dell’offerta.

L'ANAC ha dapprima richiamato le proprie precedenti pronunce in merito alla mancata qualifica del prestatore di servizi di committenza quale centrale di committenza e sulla legittimazione a svolgere attività di committenza ausiliarie quale prestatore di servizi individuato mediante svolgimento delle procedure di affidamento previste dal Codice dei contratti pubblici.

L'ANAC ha poi ricordato quanto segue:
- ai sensi dell'art. 41, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016, è fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche di negoziazione, di cui all'articolo 58 del D. Leg.vo 50/2016, e non è consentito porre a carico degli stessi eventuali altri costi connessi alla procedura;
- il divieto pare avere carattere assoluto non ammettendo alcuno spazio per altre forme di remunerazione a carico dell’aggiudicatario;
- ai sensi dell'art. 23 della Costituzione, nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge;
- il corrispettivo richiesto non troverebbe alcuna copertura costituzionale, in quanto, ad oggi è assente nel nostro ordinamento una norma che conferisca alle centrali di committenza di trasporre le spese di gestione della gara in capo all’operatore, come è invece previsto, ad esempio, per le spese per la pubblicazione del bando di gara, nonché per le spese di registro, che ai sensi dell’art. 34, comma 35, del D.L. 18/10/2012, n. 179 sono rimborsate alla stazione appaltante dall’aggiudicatario;
- come indicato con il Com. ANAC 09/06/2021, tali clausole - che impongono ai concorrenti di assumere l’obbligo di pagare, in caso di aggiudicazione, direttamente al prestatore dei servizi di committenza ausiliari, il corrispettivo per il supporto che quest’ultimo ha assicurato alla stazione appaltante - sono state ritenute illegittime poiché, inducendo gli operatori economici a non partecipare alle gare, hanno effetti restrittivi sulla concorrenza (si veda Contratti pubblici e attività di committenza ausiliarie: oneri a carico della stazione appaltante);
- inoltre, le suddette clausole sono in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, di cui all’art. 83, comma 8, del D. Leg.vo 50/2016, con conseguente nullità delle stesse;
- la nullità delle clausole in esame comporta la loro inefficacia parziale e ab origine, con la conseguenza che le stesse possono essere disapplicate direttamente dalla stazione appaltante senza necessità di attendere l’eventuale annullamento.

Posto quanto sopra, l'ANAC ha contestato l‘illegittimità della previsione della lettera di invito, volta a porre a carico dell‘aggiudicatario i costi connessi ai servizi di committenza, con invito a carico dell’Amministrazione a tenerne conto per il futuro nella predisposizione della lex specialis.