Equo compenso per servizi di architettura e ingegneria: ANAC sollecita chiarimenti

L'ANAC, a seguito della consultazione pubblica sullo schema di Bando tipo n. 2, è intervenuta nuovamente per segnalare le problematiche attinenti al coordinamento tra la disciplina dell'equo compenso (L. 49/2023) e il nuovo Codice appalti (D. Leg.vo 36/2023), chiedendo una soluzione interpretativa che eviti l'insorgere di contrasti.  
In particolare, l'ANAC con una nota alla Cabina di Regia per il codice dei contratti pubblici ed ai Ministeri dell'economia e delle finanze e delle infrastrutture e trasporti, ha evidenziato una serie di considerazioni - basate su un'interpretazione sia sistematica che pragmatica della normativa di riferimento - e sottolineato le criticità relative alla previsione di tariffe minime non soggette a ribasso.
In mancanza di indicazioni interpretative, l'ANAC adotterà il Bando tipo (si veda Affidamento di servizi di ingegneria e architettura sopra soglia: schema di Bando tipo 2/2023) aderendo alle opzioni regolatorie che ritiene più adeguate, sintetizzate di seguito.

Coordinamento tra disciplina su equo compenso e appalti pubblici
Secondo l'ANAC apparirebbe possibile ritenere che i due ambiti normativi (L. 49/2023 e D. Leg.vo 36/2023) vadano adeguatamente coordinati tra loro, tramite una soluzione interpretativa che eviti l'insorgere di contrasti. In tal senso, l'ANAC ha rilevato che:
- la L. 49/2023, sebbene successiva al nuovo Codice appalti, non ha derogato espressamente allo stesso e pertanto la stessa si applica ai contratti pubblici nell’ambito della relativa disciplina;
- il nuovo Codice appalti già persegue la finalità sottesa alla L. 49/2023, pur dovendo orientarsi nel rispetto del diritto europeo e dei principi generali in esso declinati, oltre che con modalità adeguate al meccanismo della gara pubblica; in tal senso andrebbero lette le disposizioni di cui all'art. 8, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023, all'art. 41, comma 15, del D. Leg.vo 36/2023 e all'art. 108, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023;
- è prevista l’applicazione di specifici meccanismi volti a scongiurare la presentazione di offerte eccessivamente basse e, quindi, non sostenibili (la disciplina sull’anomalia dell’offerta, la possibilità di prevedere un’appropriata ponderazione tra punteggio qualitativo ed economico, la possibilità di utilizzare formule per il punteggio economico che disincentivino eccessivi ribassi);
- l’art. 3, comma 3, della L. 49/2023 stabilisce che non sono nulle le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che riproducono disposizioni o attuano principi europei (tra cui il principio di tutela della concorrenza);
- così interpretato, il quadro normativo di riferimento apparirebbe coerente sia a livello nazionale che a livello europeo.

Criticità relative alla non ribassabilità delle tariffe minime
D'altra parte, l'ANAC ha evidenziato le criticità relative alla non ribassabilità delle tariffe minime, rilevando che:
- la previsione di tariffe minime non soggette a ribasso rischia di porsi in contrasto con il diritto euro-unitario, che impone di tutelare la concorrenza;
- la L. 49/2023 è applicabile ai rapporti professionali aventi ad oggetto prestazioni d'opera intellettuale di cui all'art. 2230 del Codice civile (contratto d'opera caratterizzato dall'elemento personale nell’ambito di un lavoro autonomo) e più in generale a tutti quei rapporti contrattuali caratterizzati dalla posizione dominante del committente, in cui è necessario ripristinare l’equilibrio sinallagmatico. I contratti pubblici aventi ad oggetto la prestazione di servizi di ingegneria e architettura, invece, sono normalmente riconducibili ai contratti di appalto ex art. 1655 del Codice civile, con cui una parte assume l’organizzazione dei mezzi necessari e la gestione a proprio rischio;
- la concorrenza sul prezzo, in ogni sua componente, rappresenta un elemento essenziale per il corretto dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali delle gare pubbliche e l’eventuale limitazione alle sole spese generali o all’elemento qualitativo rischierebbe di introdurre di fatto una barriera all’ingresso per gli operatori, più giovani, meno strutturati e di minore esperienza;
- in caso di gare a prezzo fisso, il quadro economico finanziario della programmazione che è già stata fatta per gli investimenti del Pnrr rischierebbe di essere compromesso, con ricadute sui tempi di attuazione e aumento del contenzioso; considerazioni analoghe possono essere effettuate anche per gli investimenti non legati al Pnrr;
- l’applicazione dell’art. 3, comma 5, della L. 49/2023 - che ammette il ricorso al giudice civile per contestare l’affidamento ad un prezzo inferiore rispetto a quello stabilito dai parametri per la liquidazione dei compensi - oltre a determinare una sovrapposizione con i poteri e le competenze delle stazioni appaltanti in termini di verifica della congruità delle offerte, produrrebbe una situazione di instabilità e incertezza sull’affidamento e sulle relative condizioni, con evidenti ripercussioni sulla spesa pubblica. In particolare, l’esito positivo del giudizio ordinario comporterebbe la necessaria modifica del quadro economico finanziario dell’intervento, con conseguenti ricadute, anche sulla capacità di spesa futura, che appaiono più evidenti per gli interventi finanziati con i fondi del Pnrr.

L'ANAC ha concluso ribadendo l'urgente necessità di chiarimenti sul tema.

Una sintesi degli orientamenti sulla questione è sul Bollettino di Legislazione Tecnica 04/2024, disponibile anche online al link: https://www.legislazionetecnica.it/rassegne-periodiche.
Si veda anche Servizi di ingegneria e architettura e equo compenso: interviene il TAR.